Controllo a distanza dei lavoratori: I NODI GIURIDICI DA RISOLVERE*

di Antonella Rosati – Ricercatrice del Centro Studi e Ricerche

 

Giada della Rocca analizza le organizzazioni datoriali e dei lavoratori dal punto di vista storico

Il tema della legittimità dei c.d. controlli a distanza nel rapporto di lavoro costituisce uno degli aspetti più delicati e controversi della verifica dei limiti all’esercizio dei poteri datoriali nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato.

Il ricorso sempre più diffuso alla digitalizzazione del lavoro e la devoluzione dei sistemi di organizzazione del lavoro in direzione di metodologie e meccanismi di produzione “intelligente” hanno considerevolmente amplificato un fenomeno già storicamente noto1.

Il giurista del lavoro è quindi posto di fronte alla necessità di indagare il tema del contemperamento di interessi contrapposti, con particolare attenzione al sistema di garanzie riconosciuto ai lavoratori, anche in termini di dignità del lavoro e di tutela dei principi di “coesione sociale” 2.

Nell’ampia fattispecie che racchiude i controlli difensivi possono dunque essere annoverate una pluralità di situazioni, che danno luogo a forme di controllo diretto, ma anche di controllo indiretto: si pensi a telefoni cellulari, computer palmari e strumentazioni varie sempre più sofisticate, il cui utilizzo finisce tuttavia, di fatto, con l’incidere in misura più o meno ampia sul diritto del lavoratore al rispetto della propria riservatezza.

CONTROLLI A DISTANZA E MISURE DI CONTENIMENTO DEL CONTAGIO DA COVID-19

La c.d. “fase 2” dell’emergenza Covid-19 e il ricorso sempre più massiccio al lavoro a distanza, favorito dalle disposizioni introdotte dal Legislatore, pongono i lavoratori, le imprese e le organizzazioni sindacali di fronte a nuovi interrogativi.

Basti pensare agli strumenti in grado di controllare il rispetto delle misure di distanziamento sociale imposte dai provvedimenti di contenimento del contagio e dal “Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro”. Occorre dunque accertare se l’utilizzo degli strumenti idonei a rispondere alla duplice esigenza di garantire il distanziamento sociale e, al contempo, di ridurre le occasioni di contagio attraverso ogni attività di tracciamento epidemiologico possa costituire una violazione del diritto alla tutela della riservatezza dei lavoratori e una limitazione della loro libertà individuale, favorendo peraltro anche l’incremento del contenzioso con il datore di lavoro.

Il quesito principale riguarda dunque l’applicazione della fattispecie delineata al comma 1 ovvero al comma 2 dell’art. 4 della Legge n. 300/1970 e cioè l’identificazione di tali strumentazioni come funzionali e indispensabili o meno allo scopo di rendere la prestazione lavorativa, laddove solo nel primo caso la loro utilizzazione sarebbe sottratta alla preventiva autorizzazione dell’Ispettorato del lavoro e alla valutazione sindacale (fermo restando l’obbligo di informazione).

È indubbio che, nel quadro delle misure emergenziali vigenti, sia possibile identificare possibili deroghe, tuttavia necessariamente temporanee e parziali, alle pur stringenti disposizioni in materia di controlli a distanza. Qualora infatti lo svolgimento della prestazione lavorativa debba essere effettuato previa l’installazione di siffatti strumenti allo scopo di consentire distanziamento e tracciamento è possibile sostenere che siano di fatto strumentazioni indispensabilmente connesse all’attività lavorativa e che pertanto per il loro utilizzo non sia necessario ricorrere alla procedura descritta dal comma 2 dell’art. 4. A diverse conclusioni deve giungersi invece a proposito dell’eventuale implementazione di applicazioni di tracciamento automatico finalizzate a individuare soggetti contagiati ovvero che abbiano contratto il virus Covid-19 che, sebbene il suo utilizzo sia stato validato anche dal Garante della Privacy, non essendo indispensabili allo svolgimento dell’attività lavorativa in condizioni di sicurezza ma avendo una mera funzione di carattere preventivo, non possono ritenersi necessarie allo svolgimento dell’attività lavorativa e il cui utilizzo è quindi da ritenersi ricompreso nell’ambito del perimetro di cui al comma 1 dell’art. 4 della Legge n. 300/1970.

I LIMITI ALL’ESERCIZIO DEL POTERE DI CONTROLLO DEL DATORE DI LAVORO NELLA DISCIPLINA LEGALE: DALL’ART. 4 DELLA LEGGE N. 300/1970 ALLA MUTAZIONE DEL SISTEMA

Il Legislatore del 1970 si è preoccupato di predisporre misure di assoluto divieto all’installazione di apparecchiature tecnologiche, identificate come “impianti audiovisivi” (nell’accezione utilizzata dal Legislatore dell’epoca) che avessero la finalità di consentire forme di controllo a distanza dei lavoratori. Tale disposizione è rimasta in vigore per lungo tempo, sebbene tuttavia nel corso degli anni ritenuta meritevole di revisione.

Occorre dunque tenere conto da un lato dell’esigenza del datore di lavoro di programmare nuove forme organizzative alla luce dell’evoluzione tecnologica, per tenere il passo con i nuovi scenari resi attuali e stringenti dalla produzione c.d. intelligente, e di esercitare le proprie prerogative di direzione gerarchica e disciplinare con la finalità di verifica di comportamenti negligenti del lavoratore e, in senso più ampio, di vera e propria protezione del patrimonio aziendale.

Dall’altro lato, quella del lavoratore di non vedersi travolto da tali meccanismi subendone gli effetti e le conseguenze più insidiose rispetto alla propria libertà e alla propria privacy.

CONTROLLO TECNOLOGICO NELL’IMPRESA E TUTELA DEI DIRITTI UMANI NELLA GIURISPRUDENZA CEDU

Di particolare interesse, a tal proposito, è però, e merita di essere approfondita, la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

Con la decisione della Grand Chamber del 17 ottobre 20193 la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo è tornata ad occuparsi alcuni anni dopo la decisione Barbulescu c. Romania4, riaffermando i principi della decisione del caso Köpke c. Germania della delicata questione della legittimità dei controlli a distanza e, in particolare, della verifica e dell’accertamento dei limiti all’utilizzo di strumenti di videosorveglianza sul personale nell’ambito dei rapporti di lavoro La pronuncia assume infatti particolare importanza in quanto consente di individuare i parametri di legittimità dell’utilizzo delle strumentazioni e delle misure di videosorveglianza nel luogo di lavoro: ad esempio, se il dipendente sia stato preventivamente informato della possibilità che il datore di lavoro controlli la corrispondenza e altre comunicazioni e delle modalità concrete di attuazione di tali misure; quali siano i margini del controllo da parte del datore di la-

voro, nonché il carattere totale o parziale dei dati di accesso ai risultati, l’esistenza di limiti spaziali e il loro contenuto; se il datore di lavoro abbia fornito motivazioni legittime per giustificare il monitoraggio delle comunicazioni e l’accesso ai loro contenuti effettivi; se fosse stato possibile istituire un sistema di controllo basato su metodi e misure meno intrusivi diverse dall’accesso diretto al contenuto delle comunicazioni del dipendente, e se dunque l’obiettivo perseguito dal datore di lavoro potesse essere ugualmente raggiunto senza accedere direttamente all’intero contenuto delle comunicazioni del dipendente e con modalità alternative idonee a tutelarne la riservatezza; quali siano le conseguenze del controllo per il lavoratore subordinato e quale l’uso da parte del datore di lavoro dei risultati dell’operazione di monitoraggio nonché, più specificamente, se tale uso sia conforme con lo scopo perseguito e dichiarato, e se sia necessario in relazione allo stesso; se, infine, siano state predisposte adeguate misure di salvaguardia in favore del lavoratore, in particolare quando le attività di controllo del datore di lavoro siano di natura intrusiva, prevedendosi ad esempio che il datore di lavoro non possa accedere al contenuto effettivo delle comunicazioni, a meno che il lavoratore non sia stato previamente informato.

Secondo la Corte, qualora tale indagine dia esito positivo, occorre accertare se l’attività di controllo del datore di lavoro, anche ove effettuata attraverso strumenti di controllo degli spostamenti della persona, si configuri come rientrante nel perimetro di regole e principi sancito dalle regole europee.

LE MODIFICHE DEL D.LGS. N. 151/2015 ALL’ART.4, STAT. LAV. E LA NUOVA DISCIPLINA GIURIDICA DEI CONTROLLI A DISTANZA DEL DATORE DI LAVORO

Non pochi problemi, invece, sorgono a seguito delle modifiche introdotte dal Legislatore all’originario testo dell’art. 4 della Legge 20 maggio 1970, n. 300 da parte del D.lgs. n. 151/2015.

La nuova disciplina contiene una riscrittura della norma in più direzioni.

Il nuovo testo dell’art. 4 Stat. lav. prevede il riconoscimento della legittimità del controllo a distanza “per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale”; la previsione che il controllo avvenga mediante “gli strumenti per rendere la prestazione lavorativa e gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze” e, infine, la possibilità di raccogliere i dati personali dei lavoratori attraverso le suddette forme di controllo a distanza, utilizzando tutte le informazioni acquisite “per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro”, purché nel rispetto della vigente normativa in materia di trattamento dei dati personali.

Il principale problema che si pone dopo le modifiche introdotte dalla riforma è quella di individuare quali apparecchiature siano funzionali allo svolgimento della prestazione e se poi, rispetto all’utilizzazione di queste ultime, il datore di lavoro possa avvalersi senza limitazioni delle informazioni acquisite mediante le strumentazioni utilizzate.

La riforma non offre una concreta risposta, favorendo il dubbio che nell’ambito delle “esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale”, possano ricomprendersi tutti gli aspetti connessi all’organizzazione stessa del lavoro e che esse siano rimesse quindi alla mera valutazione in tal caso ampiamente discrezionale e, per questo, arbitraria del datore di lavoro.

I problemi più rilevanti riguardano l’utilizzo di altri strumenti che per le modalità di utilizzo possono obiettivamente configurarsi come strumenti di controllo a distanza, qualora ne venga effettuato un uso distorto ovvero comunque non conforme alle finalità intrinseche per le quali sono assegnati, da parte del datore di lavoro5.

È il caso, ad esempio, del sistema di controllo biometrico con le impronte digitali del lavoratore, di sempre più frequente implementazione soprattutto nell’ambito della pubblica amministrazione, ovvero della posta elettronica e dello stesso computer normalmente in uso al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa.

Se nel primo caso, si è osservato che rispetto ai sistemi di controllo biometrico trova applicazione la normativa in materia di protezione dei dati personali6, invece, con riferimento all’utilizzo della posta elettronica individuale, la giurisprudenza ha osservato come non possa essere configurato come legittimo ai sensi dell’art. 4, comma 2, Stat. lav., il controllo effettuato sull’account di posta elettronica del dipendente in assenza dell’adeguata informazione prevista dall’art. 4, comma 3, Stat. lav. e che il datore di lavoro che controlla il dipendente disponendone il pedinamento e l’accesso all’account di posta elettronica senza dare atto delle ragioni e delle effettive modalità di controllo tiene un comportamento illecito in quanto in violazione della normativa sulla tutela della riservatezza personale.

La conseguenza dell’acquisizione di dati effettuata illegittimamente è che tali violazioni determinano l’inammissibilità delle risultanze ottenute dai controlli occulti e, dunque, l’inutilizzabilità delle informazioni acquisite7. Allo stesso modo, tuttavia, si è ritenuta inapplicabile la disciplina sul controllo a distanza dell’attività lavorativa di cui all’art. 4 Stat. lav. quando il datore di lavoro si limiti ad effettuare la stampa della cronologia registrata sul browser di navigazione, in quanto in tal caso i dati non sono raccolti attraverso un dispositivo di monitoraggio installato appositamente e poiché l’art. 4 Stat. lav. si applica soltanto a quei controlli che rilevino dati sulla produttività ed efficienza nello svolgimento dell’attività lavorative e non, viceversa, a quelli che riguardano condotte illecite estranee alla prestazione di lavoro8.

L’incertezza interpretativa collegata all’utilizzo di strumenti idonei a costituire fonte di controllo a distanza assume caratteri ancora più ampi qualora si tratti di altri dispositivi o forme di controllo a distanza come ad esempio la tracciatura di percorsi dei mezzi aziendali tramite dispositivi GPS, dai quali sia possibile rilevare comportamenti e tempi di lavoro del personale dipendente9, ovvero ancora di sistemi di rilevamento satellitare che siano funzionali allo svolgimento della prestazione.

La novella sembra ripercorrere in misura prevalente meccanismi di valorizzazione dell’interesse economico del datore di lavoro allo svolgimento della prestazione, piuttosto che di quello della dignità della persona umana, anche qualora il lavoratore si renda responsabile di comportamenti che non siano rispettosi dei propri doveri.

La giurisprudenza italiana ha nel corso del tempo elaborato una nozione di controlli difensivi particolarmente rigorosa, evidenziando come questi ultimi possano essere identificati, in primo luogo, unicamente come quelli che si riferiscano alle vicende strettamente riguardanti l’esecuzione delle obbligazioni nascenti dal rapporto di lavoro, con esclusione agli aspetti relativi alla vita privata dei lavoratori e dei loro familiari.

Viene esclusa qualsiasi possibilità che i controlli difensivi siano finalizzati ad effettuare verifiche di carattere quantitativo o qualitativo sull’esatto svolgimento della prestazione. Sono stati ritenuti illegittimi i controlli difensivi qualora eccedenti i limiti della “adeguatezza e proporzionalità” ovvero quelli finalizzati a evidenziare gli aspetti della vita privata e personale del lavoratore e dunque  estranei all’oggetto e al fine dell’indagine10. Va esclusa quindi la legittimità di controlli, asseritamente difensivi, quando funzionali a controllare il contenuto e le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, quando siano effettuati in modalità generica e nell’ipotesi in cui siano predisposti in assenza di idonei elementi che possano far ritenere presenti determinati sospetti in ordine ad esempi a determinati ammanchi o anomalie.

L’EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE IN MATERIA DI VIDEOSORVEGLIANZA E I LIMITI ALLE ATTIVITÀ INVESTIGATIVE SUI COMPORTAMENTI ILLECITI DEL LAVORATORE

Secondo la Corte di legittimità “per ricorrere alle indagini investigative il datore di lavoro deve avere il fondato sospetto” in ordine alle attività illecite del dipendente e, qualora ciò risulti accertato, “… il datore di lavoro è legittimato a procedere al licenziamento per giusta causa, posto che l’abuso perpetrato dal lavoratore fa venire meno il rapporto di fiducia che sta alla base dello stesso contratto di lavoro” 11.

Più di recente, la giurisprudenza di legittimità ha altresì affermato che “i controlli del datore di lavoro, anche effettuati a mezzo di agenzia investigativa, sono legittimi ove siano finalizzati a verificare comportamenti del lavoratore che possano configurare ipotesi penalmente rilevanti od integrare attività fraudolente, fonti di danno per il datore medesimo, non potendo, invece, avere ad oggetto l’adempimento/inadempimento della prestazione lavorativa, in ragione del divieto di cui agli artt. 2 e 3 St. Lav.” 12.

Il controllo di un’agenzia investigativa non può riguardare in nessun caso né l’adempimento né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, essendo l’inadempimento stesso riconducibile all’attività lavorativa, che è sottratta a suddetta vigilanza, ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili all’inadempimento dell’obbligazione, e ciò anche nel caso di prestazioni lavorative svolte al di fuori dei locali aziendali13.

Diverso è invece il caso in cui l’installazione di telecamere di sorveglianza, ancorché effettuato per asserite ragioni di sicurezza, sia stata effettuata dal datore di lavoro previo consenso di tutti i dipendenti interessati, ma senza che sia accompagnato anche dall’accordo delle rappresentanze sindacali aziendali.

In questo caso, infatti, non sussistono dubbi in ordine alla configurabilità, in capo al datore di lavoro, della fattispecie di illecito delineata dall’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, sul corretto presupposto che la posizione di “ diseguaglianza di fatto”, in cui versa il lavoratore subordinato rispetto alla maggior forza economico-sociale di cui dispone l’imprenditore e la sua inferiorità tecnica, tipica della subordinazione, determina la conseguenza per la quale la procedura sindacale ovvero quella di autorizzazione pubblica siano da ritenersi inderogabili14.

 

* Sintesi dell’articolo pubblicato in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, 1° maggio 2021, n. 1, pp. 71-100 dal titolo La disciplina dei controlli a distanza nella fase di emergenza sanitaria tra digitalizzazione del lavoro e sistema di garanzie del lavoratore.

 

1. Per tutti, E. MINGIONE, Lavoro: la grande trasformazione, Milano, 2020; M. FORD, Il futuro senza lavoro. Accelerazione tecnologica e macchine intelligenti. Come prepararsi alla rivoluzione economica in arrivo, Milano, 2017.

2. Su tali aspetti, si suggerisce la lettura dell’interessante ricerca di A. CIPRIANIA. GRAMOLATI-G. MARI (a cura di), Il lavoro 4.0. La Quarta rivoluzione indu- striale e le trasformazioni delle attività lavorative, Firenze, 2018.

3. Cfr. CEDU, Grand Chamber, 17 ottobre 2019, ric. n. 1874/13 e 8567/13, in Riv. giur. lav., 2020, II, n. 2, p. 237, con nota di M. D’A-PONTE, I controlli a distanza e la videosorve- glianza nei luoghi di lavoro tra diritto nazionale e giurisprudenza della CEDU; A. CIRIELLOF. ARIANTE, Videosorveglianza “occulta” sul luogo di lavoro: il caso Lòpez Ribalda e altri c. Spagna, e la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in Lav. dir. Europa, 2019, p. 1 ss.

4. Per CEDU, Sez. IV, 12 gennaio 2016, ric. n. 61496/08, Barbulescu c. Romania, in Riv. it. dir. lav., 2016, II, n. 2, p. 279 ss., con nota di C. CRISCUOLO, Il controllo sugli account di posta elettronica e di messaging aziendale, non viola l’art. 8 CEDU il monitoraggio che il datore di lavoro effettua sulla posta elettronica aziendale del suo dipendente se tale controllo, proporzio- nato allo scopo e noto ai dipendenti, avviene perché il datore di lavoro ha ragione di ritenere che ivi sono contenute informazioni sul corretto adempimento della prestazione lavorativa, come dedotta in contratto.

5. È l’opinione, ad esempio, di A. MA RESCA, che effettua una suggestiva ricostruzione interpretativa differenziando tra impiego e installazione degli strumenti di controllo a distanza, laddove nel primo rientrerebbe il limite, posto al potere di controllo, esercitabile dal datore di lavoro in quanto solo causalmente giustificato e nell’altro concetto la modalità operativa del controllo realizzata con la predisposizione di mezzi da autorizzarsi preventivamente a cura dell’Ispettorato Nazionale o delle rappresentanze sindacali aziendali. Cfr. A. MARESCA, Controlli tecnologici, cit., p. 519.

6. Per Cass. 15 ottobre 2018, n. 25686, in Riv. it. dir. lav., 2019, II, n. 1, p. 3 ss., con nota di A. ROTA, La rilevazione biometrica della presenza in servizio al vaglio della giurisprudenza civile, si configura un trattamento di dati personali ai sensi del d.lgs. n. 196/2003 nel caso di installazione di un sistema di rilevazione biometrica (basato sull’archiviazione della geometria della mano) che, attraverso un algoritmo, consenta di risalire al lavoratore al quale appartiene il dato e, quindi, di identificarlo indirettamente.

7. Cfr., Trib. Milano 13 maggio 2019, n. 17778, in Riv. it. dir. lav., 2019, II, n. 4, p. 639, con nota di S. SONNATI, La “nuova” giurisprudenza sui controlli occulti: normativa privacy e disciplina giuslavoristica cominciano a dialogare.

8. V. Cass. 1° febbraio 2019, n. 3133, in Riv. it. dir. lav., 2019, II, n. 1, p. 3 ss., con nota di C. INGRAO, Il potere di controllo a distanza sull’ozio telematico e il limite del diritto alla privacy del lavoratore.

9. Sul punto, Cass. 12 ottobre 2015, n. 20440, in Riv. it. dir. lav., 2016, II, n. 2, p. 249 ss., con nota di M. AVOGARO, abbandono ingiustificato del lavoro, gps e investigatori privati tra controlli difensivi e Jobs Act.

10. Cfr. Cass. 18 luglio 2017, n. 17723, in Riv. giur. lav., 2018, II, n. 1, p. 22 ss., con nota di A. Federici.

11. Cfr. Cass. 4 marzo 2014, n. 4984, in www.diritto24.ilsole24ore.com ma anche, Cass. 30 gennaio 2018, n. 4367, www.filodiritto.com relativa alla legittimità delle videoriprese nei luoghi di lavoro finalizzate ad accertare la commissione di atti illeciti. In senso conforme, anche Cass. 26 giugno 2017, n. 15586; Cass. 4 aprile 2018, n. 8373, ined.

12. Cfr. Cass. 1° marzo 2019, n. 6174, in www.lavorosi.it. In senso analogo, già Cass. 23 febbraio 2012, n. 2722, in Arg. dir. lav., 2012, II, n. 4-5, p. 1029, con nota di N. GIRELLI, Condizioni e limiti del controllo datoriale sulla posta elettronica del lavoratore. 13. Cfr., Cass., ord. 11 giugno 2018, n. 15094, in Riv. it. dir. lav., 2018, II, n. 4, p. 800 ss., con nota di V. NUZZO, Sull’utilizzo delle agenzie investigative per il controllo della prestazione resa al di fuori dai locali aziendali.

14. Cfr. Cass., Sez. III pen., 17 gennaio 2020, n. 1733, in Guida lav., 2020, n. 6, p. 50 ss.

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