Contratto a termine: servono sempre le “stesse ragioni” per la proroga?

di Alberto Bosco,  Esperto di diritto del lavoro e formatore 


“Stat rosa pristina nomine, nomina nuda tenemus 

 

Nella già travagliata vicenda del contratto a terminesoggetta a continue modifiche normative, la disciplina delle proroghe è una “storia” a parte; una sorta di problema nel problema. 

 

In base alla disciplina vigente, il contratto a termine può essere prorogato liberamente nei primi 12 mesi e, successivamente, solo in presenza delle condizioni di cui all’articolo 19, co. 1, del Decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, ossia per esigenze: 

  1. a) temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività;
  2. b) di sostituzione di altri lavoratori;
  3. c) connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria;

con evidente difficoltà – per il povero datore e il suo consulente del lavoro – a dimostrare la “bontà” della prima e terza “causale”, e comunque con la certezza che – in caso di violazione, e con la sola eccezione delle attività stagionali (per le quali, anche in caso di rinnovo, non occorre indicare alcuna causale) – il contratto verrà trasformato a tempo indeterminato.  

 

Il termine può essere prorogato, con il consenso del lavoratore, solo quando la durata iniziale del contratto è inferiore a 24 mesi, fino a 4 volte nell’arco di 24 mesi a prescindere dal numero dei contratti (ossia dei rinnovi), ferma restando la durata massima di 24 mesi (salvo deroga contrattuale o contratto in deroga in Itl). Se il numero delle proroghe è superiore, il rapporto si trasforma a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della quinta proroga. 

 

Ma cosa accade se, per esempio alla scadenza di un contratto per ragioni sostitutive, le parti intendono prorogarlo per sostituire un altro dipendente che si assenta o per un’altra ragione, quale una sopravvenuta esigenza temporanea in un diverso reparto per l’incremento di attività? In sostanza: è possibile prorogare il contratto per una “attività” diversa? 

 

In questi casi, per evitare problemi rispetto alla posizione di Ministero e Inps (analizzata poco oltre), si potrebbe ricorrere al “rinnovo” del contratto in scadenza. Il che però, in base al testo del D.lgs. n. 81/2015 vigente dopo le modifiche del Decreto Dignità, porta con sé l’obbligo di: 

  1. a) rispettare le pause intermedie di 10 o 20 giorni (derogabile dal contratto collettivo, anche aziendale); 
  2. b) specificare una delle causali tassativamente previste (inderogabile, se non da parte del contratto di prossimità ex 8 del D.L. n. 138/2011). 

 

Accantonata la soluzione più semplice, ossia il rinnovo, non resta che esaminare la questione alla luce della normativa tempo per tempo vigente, così come interpretata da Ministero e Inps. 

 

  1. La previsione originaria del Decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368

L’art. 4, co. 1, del D.lgs. n. 368/2001, abrogato dal 25 giugno 2015, disponeva che “il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni.” 

 

Sul punto, il Ministero del Lavoro, nella circolare 1° agosto 2002, n. 42aveva precisato che: 

  1. a) quanto alla giustificazione della proroga, le ragioni oggettive indicate dal Legislatore sono prive del carattere della imprevedibilità e/o eccezionalità e/o straordinarietà;
  2. b) è, dunque,da ritenersi superata quella previgente disposizione che subordinava la legittimità della proroga alla sussistenza di esigenze contingenti ed imprevedibili;
  3. c) in particolare, fermo che la proroga deve riferirsi alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a termine, ciò implica la possibilità che le ragioni giustificatrici della proroga, oltre che prevedibili sin dal momento della prima assunzione, siano anche del tutto diverse da quelle che hanno determinato la stipula del contratto purché riconducibili a ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo ex 1 del decreto. 

 

  1. Le modifiche del D.L. n. 34/2014 al D.lgs.6 settembre 2001, n. 368

Sulla disciplina “originaria” del D.lgs. n. 368/2001, nel 2014, vi è stato l’intervento, in due battute, prima ad opera del Decreto Legge 20 marzo 2014, n. 34, e poi della relativa legge di conversione 16 maggio 2014, n. 78. In base alle modifiche introdotte dal D.l. 20 marzo 2014, n. 34, il testo dell’art. 4 del D.lgs. n. 368/2001era questo“il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi le proroghe sono ammesse, fino ad un massimo di otto volte, a condizione che si riferiscano alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni.” 

 

A distanza di poche settimane, la Legge di conversione 16 maggio 2014, n. 78, ha così riformulato l’art. 4 del D.lgs. n. 368/2001: “il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi le proroghe sono ammesse, fino ad un massimo di cinque volte, nell’arco dei complessivi trentasei mesi, indipendentemente dal numero dei rinnovi, a condizione che si riferiscano alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni.” 

 

Confindustria, nella circolare 8 luglio 2014, prot. n. 19732, alla domanda “Cosa si intende con il riferimento alla stessa attività lavorativa per poter procedere alla proroga ai sensi dell’art. 4 del D.lgs. n. 368/2001?, aveva risposto che “l’eliminazione del requisito della c.d. causale per la stipulazione del contratto a tempo determinato favorisce il riferimento del concetto di “stessa attività” alle mansioni. Per questo motivo si ritiene preferibile non procedere all’esercizio dello jus variandi in occasione dell’esercizio della proroga. Resta, invece, salva la facoltà di esercitare liberamente lo jus variandi nel corso del rapporto a tempo determinato, ossia prima o dopo l’esercizio della proroga”. Secondo tale interpretazione, sarebbe bastato variare le mansioni qualche giorno prima (o subito dopo) la proroga per evitare problemi. 

 

Il Ministero (circ. 30 luglio 2014, n. 18aveva precisato che “la prorogabilità del termine, sino ad un massimo di 5 volte e sempre entro il limite di durata complessiva del singolo contratto pari a 36 mesi, è dunque ammessa alla condizione che ci si riferisca alla “stessa attività lavorativa”, intendendo con tale formulazione le stesse mansioni, le mansioni equivalenti o comunque quelle svolte in applicazione della disciplina di cui all’art. 2103 c.c.. 

 

In seguito, Confindustria (circ. 5 agosto 2014, n. 111) aveva ritenuto condivisibile l’interpretazione di cui alla circn. 18/2014, quanto al significato dell’espressione “stessa attività lavorativa” di cui all’art. 4, co. 1 del decreto, da interpretarsi facendo riferimento alle mansioni e allo jus variandi, nell’ambito della definizione di cui all’art. 210del codice civile, che dunque costituisce il vero limite alla prorogabilità del contratto a termine. 

 

Va evidenziato che, a seguito della nuova formulazione dell’art. 2103 c.c. citato, le mansioni “equivalenti” non sono più contemplate, facendosi ora riferimento al fatto che “il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte”, salve le ipotesi di variazione espressamente previste. 

 

  1. Il Decreto legislativo15 giugno 2015, n. 81,ante Decreto Dignità 

Con il Jobs Act, la normativa in materia di contratti di lavoro “atipici” è stata “rivista” e, in gran parte, “concentrata” nel c.d. Codice dei contratti (Decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81). 

 

In materia di proroghe, l’articolo 21, co. 1, dal 15 giugno 2015, nel suo testo originario, disponeva che “il termine del contratto a tempo determinato può essere prorogato, con il consenso del lavoratore, solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a trentasei mesi e, comunque, per un massimo di cinque volte nell’arco di trentasei mesi a prescindere dal numero dei contratti. Qualora il numero delle proroghe sia superiore, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della sesta proroga”. 

 

Confindustria (circ. 31 luglio 2015, n. 19881) aveva subito evidenziato che l’art. 21 disciplina proroghe e rinnovi in modo sostanzialmente conforme alla pregressa disciplina con l’importante innovazione che nella proroga, cade il “limite” della “stessa attività lavorativa”. Quindi, le condizioni per la proroga erano solo queste: consenso del lavoratore, rispetto dei 36 mesi in tutto, e 5 proroghe. 

 

  1. Il decreto legislativo15 giugno 2015, n. 81,post Decreto Dignità 

Tralasciando le questioni legate al “regime transitorio” a seguito delle modifiche introdotte dalla legge di conversione del D.l. n. 87/2018, oggi, per la “proroga” vale quanto segue: 

  1. a) il contratto può essere prorogato liberamente nei primi 12 mesi e,poi(eccetto i rapporti stagionali), solo in presenza delle condizioni di cui all’articolo 19, co. 1 (esigenze: temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività; di sostituzione di altri lavoratori; connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria): in caso di violazione, il contratto si trasforma a tempo indeterminato; 
  2. b) il contratto a termine può essere prorogato, con il consenso del lavoratore, solo quando la sua durata iniziale è inferiore a 24 mesi e, comunque, per un massimo di 4 volte nell’arco di 24 mesi a prescindere dal numero dei contratti: se il numero delle proroghe è superiore, il contratto si trasforma a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della quinta proroga.

 

Quanto al nuovo regime delle proroghe, per limitarci alla questione della “motivazione in caso di proroga”, e al netto dell’obbligo di specificare una delle “esigenze” previste dall’art. 19, co. 1, ove la proroga comporti il superamento del 12° mese, per il Ministero (circ. 31 ottobre 2018, n. 17): “… la proroga presuppone che restino invariate le ragioni che avevano giustificato inizialmente l’assunzione a termine, fatta eccezione per la necessità di prorogarne la durata entro il termine di scadenza. Pertanto, non è possibile prorogare un contratto a tempo determinato modificandone la motivazione, in quanto ciò darebbe luogo ad un nuovo contratto a termine ricadente nella disciplina del rinnovo, anche se ciò avviene senza soluzione di continuità con il precedente rapporto ….” (peraltro, il rinnovo senza soluzione di continuità dà luogo alla conversione del rapporto). 

 

Tale posizione è condivisa dall’Inps (circ. 6 settembre 2019, n. 121)“… qualora venga modificata la causale originariamente apposta al contratto a termine si configura un rinnovo e non una proroga anche se l’ulteriore contratto segua il precedente senza soluzione di continuità”. In tal caso, quindi, trattandosi di rinnovo (“fuori legge”, posto che, salvo deroga del contratto collettivo, va rispettato lo stop and go), è dovuto l’incremento (0,5 punti percentuali) del contributo addizionale (1,4%). Diversamente, ove le parti abbiano stipulato un primo contratto privo di causale, perché di durata inferiore a 12 mesi, e poi ne abbiano prolungato la durata oltre i 12 mesi, indicando per la prima volta una causale, si configura una proroga e non un rinnovo, e quindi l’incremento del contributo addizionale non è dovuto. 

 

Prima di esporre il frutto della nostra analisi, è opportuno dare un’occhiata al prospetto che segue, che riepiloga i contenuti delle disposizioni che si sono succedute negli ultimi anni. 

 

BREVE CRONISTORIA NORMATIVA DELLE PROROGHE 
Norme e fattispecie  D.lgs. n. 368/2001 

Testo originario 

D.lgs. n. 368/2001 

con modifiche D.l.  n. 34/2014 

D.lgs. n. 368/2001 

con modifiche conversione D.l. n. 34/2014 

D.Lgs . n.  81/2015 

ante Decreto Dignità 

D.lgs. n. 81/2015 

post Decreto Dignità 

Causali per la proroga  Ragioni oggettive 

 

Proroga riferita alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato 

Proroghe riferite alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato  Proroghe riferite alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato  Nessuna. 

In particolare nessuna 
di quelle esplicitamente previste dalla normativa previgente (ragioni oggettive e/o stessa attività) 

Nessuna. 

In particolare nessuna 
di quelle esplicitamente previste dalla normativa previgente, salvo indicare “esigenze” ove necessario * 

Consenso lavoratore  SI  SI  SI  SI  SI 
Durata massima  3 anni  3 anni  36 mesi  36 mesi  24 mesi 
Numero proroghe  1  8  5  5  4 
* La proroga è libera nei primi 12 mesi di rapporto. Se si superano i 12 mesi, e fino a 24, va indicata una di queste esigenze: temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività; di sostituzione di altri lavoratori; connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria. 

 

  1. La disciplina civilistica generale

Evidenziato che Ministero e Inps si ostinano a far rimanere in vita – come uno zombie – disposizioni non più vigenti, mentre la norma nulla dispone circa la necessità che la proroga debba essere riferita “alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a termine, cerchiamo di capire se il codice civile, in materia di “contratto”, può aiutare a dipanare la matassa. Fermo l’avviso espresso da Eugenio Montale, che invitava a “non domandarci la formula che mondi possa aprirti”, tuttavia, anche da questo lato nessun ostacolo pare occupare l’orizzonte del giuslavorista che voglia “diversamente” prorogare. 

 

Anzi, la disciplina generale sul contratto, contenuta nel codice civile, dispone quanto segue: 

  1. a) art. 1230 (Novazione oggettiva): “lobbligazione si estingue quando le parti sostituiscono all’obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso. La volontà di estinguere l’obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco” (e, quindi, se le parti vogliono innovare, la cosa pare fattibile); 
  2. b) art. 1321 (Nozione): “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” (la regolazione del rapporto giuridico pacificamente dovrebbe includere anche la proroga del rapporto per diversa attività e/o per sostituire un altro collega);
  3. c) art. 1322 (Autonomia contrattuale): “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge” (la legge, qui, quali limiti pone?); 
  4. d) art. 1346 (Requisiti): “l’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile” (le parti intendono prorogare il contratto a termine in essere per le seguenti, nuove, motivazioni, e così via).

 

  1. 6. In sostanza: proroga con variazioni oppure no?

Venendo al punto, la domanda è: perché se nella norma è scomparso ogni riferimento: 

  1. a)alle “ragioni oggettive”; 
  2. b) al fatto che la proroga debba essere “riferita alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato”,

Ministero e Inps devono, ostinatamente, continuare a ripetere che “… la proroga presuppone che restino invariate le ragioni che avevano giustificato inizialmente l’assunzione a termine”? 

 

La norma regolatrice – a differenza del passato, in cui ciò era esplicitamente previsto  non prevede affatto tale condizione: essa quindi, a parere di chi scrive, non può essere fatta resuscitare in una circolare, in base al principio per cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. 

 

In altri termini, o si aderisce al principio per cui il contratto a termine originario, a seguito della proroga, non può essere modificato se non per quanto riguarda l’indicazione del termine finale (che è la “sostanza” della proroga), oppure si deve ritenere, come qui si intende fare, che (in assenza di espliciti vincoli di legge che, per l’appunto, mancano), le parti possano accordarsi per una proroga che – nel pieno rispetto della norma vigente quanto a numero di proroghe, durata massima del contratto e indicazione delle specifiche “esigenze” ove previsto – introduca le variazioni che esse, nell’ambito della loro libertà contrattuale, ritengono indispensabili e/o convenienti per la prosecuzione del rapporto: tale potrebbe essere il caso del trasferimento ad altra sede, di una modifica dell’orario di lavoro, della sostituzione di un altro dipendente che si assenta ovvero nell’insorgere di un nuovo “bisogno” di manodopera. 

 

Ove si aderisse alla tesi più restrittiva in materia di proroghe, ossia a quella della necessità della mera “fotocopiatura” del contratto originario, con la sola variazione del termine finale, da noi respinta, non sarebbe quindi possibile introdurre alcuna modifica, per quanto perfettamente legittima e gradita a entrambe le parti. 

 

Ma la domanda è: dove sta scritto che ciò è vietato? Da nessuna parte, appunto! 

 

E quindi, per citare altro e ben più autorevole testo, «Saulo, Saulo, perché mi perseguiti?» 

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