Contratto a tempo determinato: UN ISTITUTO GIURIDICO SENZA PACE*

di Antonella Rosati – Ricercatrice del Centro Studi e Ricerche

Luca Christian Natali elabora un percorso tra le molteplici norme che hanno regolato il contratto a termine

Per il contratto a termine, bersaglio sin dal suo esordio di un’opera continua di revisione normativa, è stata coniata la definizione di “istituto senza pace” o di misuratore del favore o disfavore del legislatore alla flessibilizzazione del mercato e alla creazione di nuova occupazione. L’obiettivo dell’Autore è tratteggiare, con il presente contributo, il punto del quadro normativo attualmente vigente in materia, individuare criticità irrisolte e focalizzare l’attenzione su alcune questioni applicative affrontate dalla giurisprudenza.

 

IL QUADRO NORMATIVO

La storia del contratto a tempo determinato ha avuto inizio con una legislazione severa, di netto sfavore, precisamente con la Legge 18 aprile 1962, n. 230 la quale prevedeva un numero chiuso di causali “tipizzate” per la valida apposizione del termine.

Gli interventi legislativi che si sono susseguiti nel corso degli anni – sempre adottando la logica che il problema occupazionale si risolve rendendo più rigida o flessibile (a seconda dei governi) la contrattualistica del lavoro – hanno cercato di rendere più agevole il ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato, fino a giungere, con il D.lgs. n. 368 del 2001, alle generiche macro-causali “di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”, dando ufficiosamente inizio alla stagione della flessibilità. Il primo passo verso l’abbattimento della causale, tuttavia, è stato mosso con la c.d. Riforma Fornero (Legge n. 92/2012), la quale ha dispensato dal celeberrimo requisito il primo contratto di lavoro a tempo determinato, della durata non superiore a 12 mesi, tra il datore di lavoro e il lavoratore. Il D.l. n. 34/2014, c.d. Decreto Poletti, e il D.lgs. n. 81/2015, c.d. Jobs Act, hanno terminato l’opera avviata dalla Riforma Fornero, fissando il principio di a-causalità come regola generale e palesando un evidente favor nei confronti dell’impresa e delle sue esigenze organizzative e produttive.

ONTRATTI A TERMINE E JOBS ACT

Il quarto dei decreti applicativi che fanno parte del cosiddetto “Jobs Act”, il D.lgs. n. 81/2015, entra ufficialmente in vigore il 25 giugno 2015 riscrivendo di fatto la disciplina del contratto a termine1 . Se le parti decidono di stipulare un contratto a termine, la durata massima non può mai superare i 36 mesi2 .

I 36 mesi valgono anche, salve diverse disposizioni dei contratti collettivi e con l’eccezione delle attività stagionali, nel caso in cui le parti stipulino più contratti a termine in tempi diversi: in tale periodo vanno conteggiati tutti i rapporti (compresi i periodi di missione a termine) per lo svolgimento di mansioni di “pari livello e categoria legale” indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l’altro.

Se il limite dei 36 mesi viene superato, per effetto di un unico contratto o di una successione di contratti, il contratto si trasforma a tempo indeterminato dalla data di tale superamento.

Fermo quanto sopra, un ulteriore contratto a termine fra gli stessi soggetti, della durata massima di 12 mesi, può essere stipulato presso la Direzione Territoriale del Lavoro competente per territorio: in caso di mancato rispetto di tale procedura, nonché di superamento del termine stabilito, il rapporto si trasforma a tempo indeterminato dalla data della stipulazione.

Se non sono ancora stati usati tutti i 36 mesi di durata massima, è possibile prorogare il contratto, con il consenso del lavoratore, per un massimo di 5 volte nei 36 mesi a prescindere dal numero dei contratti.

Attenzione però: è espressamente previsto che il contratto si trasformi a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della sesta proroga. Prima di stipulare un nuovo contratto a termine, occorre rispettare i periodi “cuscinetto”, salvo che si tratti di lavoro stagionale o che il contratto collettivo – anche aziendale – non disponga diversamente: eccetto queste deroghe, il secondo contratto si trasforma a tempo indeterminato se il lavoratore viene riassunto a tempo determinato entro: a) 10 giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a 6 mesi o, b) 20 giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a 6 mesi 3 .

Fermo il limite massimo di durata dei 36 mesi complessivi (48 se c’è l’accordo in DTL), se il rapporto continua dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o prorogato, il datore deve corrispondere una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione pari al 20% fino al decimo giorno successivo, e al 40% per ciascun giorno ulteriore4 . Se il rapporto di lavoro continua oltre il 30° giorno in caso di contratto di durata inferiore a 6 mesi, ovvero oltre il 50° giorno negli altri casi, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla scadenza dei suddetti termini.

CONTRATTI A TERMINE E DECRETO DIGNITÀ

Il quadro normativo in materia di contratti a termine si è completato mediante l’intervento più recente del Legislatore costituito dal c.d. Decreto Dignità5 che, durante l’iter parlamentare, ha comportato una notevole stretta nel ricorso a tale istituto con l’obiettivo di contemperare l’interesse delle imprese alla flessibilità occupazionale e quello dei lavoratori alla prevenzione degli abusi derivanti dalla condizione di instabilità dell’impiego temporaneo.

La durata massima del contratto a tempo determinato si riduce a 24 mesi, contro i precedenti 36 mesi previsti dal Jobs Act. In sede di conversione è stato inserito il comma 1-bis dell’art. 1 il quale stabilisce che, in caso di stipulazione di un contratto superiore ai 12 mesi in assenza di una delle causali giustificatrici previste, il contratto si trasformi in un contratto a tempo indeterminato dalla data di superamento dei 12 mesi.

Vale comunque la exit strategy che consente alla contrattazione collettiva – anche aziendale – di derogare al limite massimo dei 24 mesi. Tale limite massimo può essere derogato anche con la stipula di un nuovo contratto a tempo determinato, della durata massima di dodici mesi, presso la Direzione Territoriale del Lavoro competente per territorio. Il contratto può avere una durata superiore ai 12 mesi solo in presenza delle seguenti causali: 1) esigenze temporanee ed oggettive, estranee all’ordinaria attività; 2) ragioni sostitutive; 3) esigenze connesse ad incrementi temporanei, significativi e non programmabili dell’attività ordinaria.

In modo particolare l’ultima causale, nella sua formulazione letterale, sembra foriera di dubbi ermeneutici ed applicativi, con un ragguardevole potenziale di contenzioso, lasciando ampi margini di discrezionalità al giudice del lavoro.

L’art. 21 del D.lgs. n. 81/2015 è stato profondamente modificato: il contratto a termine può essere rinnovato solo in presenza di una delle causali previste.

Per quanto concerne le proroghe, un rapporto di lavoro a tempo determinato può essere liberamente prorogato solo nel periodo massimo dei 12 mesi, in caso contrario la proroga dovrà essere sostenuta da una delle causali.

Il numero massimo delle proroghe passa da 5 a 4 nell’arco dei 24 mesi, e quindi il contratto a tempo determinato si considererà a tempo indeterminato a partire dalla data di concorrenza della quinta proroga (non più la sesta). Il contributo introdotto dell’1,4% che grava sull’imponibile contributivo di tutti i contratti a tempo determinato, e finalizzato a finanziare la Naspi6 viene incrementato di 0,5 punti percentuali in occasione di ciascun rinnovo del contratto a tempo determinato, anche in somministrazione.

CONTRATTI A TERMINE E NORMATIVA EMERGENZIALE COVID-19

Al fine di proteggere il lavoro, in questo periodo di grave crisi sanitaria ed economica, il Governo è intervenuto in tre occasioni, con disposizioni mirate, rimuovendo molti capestri della normativa sopra descritta7. Il primo intervento in materia si è registrato con l’entrata in vigore della legge di conversione del c.d. Decreto “Cura Italia”8 .

L’art. 19 bis, infatti, ha concesso “ai datori di lavoro che accedono agli ammortizzatori sociali” previsti dal Decreto, “la possibilità (…) di procedere, nel medesimo periodo, al rinnovo o alla proroga dei contratti a tempo determinato, anche a scopo di somministrazione”.

La norma, dunque, sospende il divieto che impedisce l’apposizione di un termine al contratto di lavoro qualora l’azienda stia usufruendo, nelle medesime unità produttive, di un ammortizzatore sociale9.

Non solo. Allo scopo di spingere i datori di lavoro a utilizzare maggiormente questo strumento in una fase così particolare, è stato rimosso anche l’obbligo di “vacanza” contrattuale tra due rapporti a tempo determinato, più nota come “stop & go”.

Il secondo intervento, il c.d. Decreto “Rilancio”10, torna a concentrarsi sui rapporti a termine lasciando inalterato il predetto art. 19 bis e introducendo una ulteriore e autonoma norma, l’art. 93, in cui si prevede che “in deroga all’articolo 21 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, per far fronte al riavvio delle attività in conseguenza dell’emergenza epidemiologica da COVID 19” è possibile rinnovare o prorogare fino al 30 agosto 2020 i contratti a tempo determinato, già in essere al 23 febbraio, “anche in assenza delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.”

È dunque possibile superare sia il limite annuale di durata del contratto senza necessità di indicare la cosiddetta “causale” sia quello delle quattro proroghe o rinnovi.

Anche in questo caso, però, resta il limite del 30 agosto 2020 e quello del 23 febbraio 2020 (atteso che la nuova disposizione può trovare applicazione solo per rinnovare o prorogare contratti che erano già in essere a tale data). L’articolo 93, comunque, presenta zone d’ombra non banali.

Su tutte, l’inciso iniziale: “per far fronte al riavvio delle attività in conseguenza dell’emergenza epidemiologica da Covid-19.

Una lettura restrittiva della norma porterebbe a ritenere che la deroga all’art. 21 del D.lgs. n. 81/2015 sia consentita solo per quelle aziende che si trovano nella necessità di riavviare l’attività a seguito della sospensione dell’attività produttiva, lasciando così escluse tutte quelle imprese che, invece, hanno proseguito la propria attività anche durante il lockdown (magari solo da remoto)11. Ulteriore nodo interpretativo è rappresentato dalla scadenza del 30 agosto 2020, non essendo chiaro se tale data costituisca il limite massimo di durata del contratto a termine rinnovato o prorogato senza causali oppure il termine massimo entro cui attuare proroghe o rinnovi12.

Inoltre, in fase di conversione nella deputata sede parlamentare, l’art. 93 è stato integrato con la disposizione, di cui al comma 1-bis, che prolunga la durata inizialmente prevista nei contratti a termine per il periodo corrispondente a quello di sospensione dell’attività lavorativa determinata dall’emergenza sanitaria. Disposizione che, dopo aver aperto la via a molteplici dubbi ermeneutici13, è stata abrogata dal c.d. “Decreto Agosto”14, emanato con l’evidente finalità di arginare l’uso degli strumenti emergenziali e valorizzare le misure per l’auspicato rilancio economico e sociale di un Paese in balìa non solo di un’emergenza sanitaria ma anche di ataviche incertezze di tipo strutturale.

Il lavoro precario (incluso quello tipicamente stagionale) viene incentivato mediante la previsione dell’esonero dall’obbligo di versamento dei contributi previdenziali, anche se solo per due settori (turistico e stabilimenti termali), peraltro limitatamente al periodo di durata dei contratti stipulati e sino ad un massimo di tre mesi15.

Sempre nell’ottica di sviluppare l’occupazione e la stabilizzazione dei rapporti di lavoro, viene inoltre previsto l’esonero in materia previdenziale in caso di assunzione a tempo indeterminato, anche per l’ipotesi di trasformazione del contratto a termine eventualmente in essere16.

Infine, ferma la durata complessiva consentita di ventiquattro mesi, viene mantenuta la possibilità di procedere con proroghe o rinnovi anche in assenza delle causali per un massimo di dodici mesi e per una sola volta17.

L’ORIENTAMENTO DELLA CGUE IN MATERIA DI CONTRATTI A TERMINE

La Corte di Giustizia Europea, nel settembre 201618, esaminando il caso di un’infermiera assunta a termine dal 2009 al 2013 (mediante sette rinnovi redatti in modo identico) presso l’ospedale universitario di Madrid, ha confermato il principio secondo il quale la normativa di uno Stato membro che non inserisca strumenti idonei a contrastare l’abuso dei contratti a tempo determinato è da ritenersi incompatibile con il diritto dell’Unione19 che prevede, al contrario, il rinnovo come strumento per assicurare la prestazione di servizi di natura temporanea, congiunturale o straordinaria, e non per esigenze permanenti e durature. La Corte inoltre ricorda che l’Accordo quadro impone agli Stati membri di prevedere nella loro normativa, al fine di prevenire l’utilizzo abusivo di contratti a tempo determinato, almeno uno dei tre seguenti punti: 1) le ragioni obiettive mediante le quali il rinnovo dei contratti a tempo determinato può essere giustificato, 2) la durata massima complessiva per la quale tali contratti possono essere successivamente conclusi, e 3) il numero di rinnovi possibili di tali contratti. Fra i vari interventi si segnala anche un pronunciamento della Corte di Giustizia del marzo scorso20, in base al quale gli Stati membri non possono escludere dalla nozione di “successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato” la situazione in cui un lavoratore, assunto a tempo determinato, ha occupato sulla base di più nomine il medesimo posto di lavoro ininterrottamente per più anni e ha svolto, in modo costante e continuativo, le medesime funzioni.

Viene altresì dichiarata l’infrazione della normativa comunitaria laddove il mantenimento continuato di tale lavoratore sul posto vacante è conseguenza del mancato rispetto dell’obbligo di organizzare un procedimento di selezione, al fine di coprire tale posto vacante in via definitiva e il rapporto di lavoro di detto lavoratore è stato in tal modo implicitamente prorogato di anno in anno.

La Corte di Giustizia ha infine precisato che, nel caso di ricorso indebito da parte di un datore di lavoro pubblico ad una successione di rapporti di lavoro a tempo determinato, il consenso prestato dal lavoratore interessato non è tale da far venir meno, sotto tale profilo, il carattere abusivo del comportamento del datore di lavoro.

ALCUNE PRONUNCE DELLA SUPREMA CORTE NAZIONALE

La Corte di Cassazione21, nel respingere il ricorso formulato da una società cooperativa soccombente in appello per aver apposto ad un contratto a termine stipulato una causale giudicata generica (e quindi nulla), ha corroborato il vincolo da parte del dare di lavoro della espressa specificazione delle ragioni giustificatrici dell’apposizione del termine al momento dell’assunzione e l’impossibilità di specificarne o integrarne il contenuto in corso di rapporto o in corso di causa, rammentando come l’apposizione di un termine al contratto di lavoro, nella vigenza del D.lgs n. 368/2001, “impone al datore di lavoro l’onere di indicare in modo circostanziato e puntuale, al fine di assicurare la trasparenza e la veridicità di tali ragioni, nonché l’immodificabilità delle stesse nel corso del rapporto, le circostanze che contraddistinguono una particolare attività e che rendono conforme alle esigenze del datore di lavoro, nell’ambito di un determinato contesto aziendale, la prestazione a tempo determinato, sì da rendere evidente la specifica connessione tra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive ed organizzative che la stessa sia chiamata a realizzare (..)”.

Più recentemente 22 la Suprema Corte si è pronunciata sull’interpretazione dell’art. 1, co. 2, del D.lgs. n. 23 del 2015, nel punto in cui estende l’ambito di applicazione delle tutele crescenti ai casi di conversione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato successiva alla data di entrata in vigore del decreto.

Secondo il Collegio non rientra nell’ambito di applicazione del decreto il caso di accertamento della nullità del termine di un contratto stipulato prima dell’entrata in vigore del decreto, anche se la sentenza che dichiara la conversione è successiva a tale data.

Ciò in quanto nei contratti a tempo determinato la sentenza che accerta la nullità della clausola appositiva del termine e ordina la ricostituzione del rapporto illegittimamente interrotto, cui è connesso l’obbligo del datore di riammettere in servizio il lavoratore, ha natura dichiarativa e non costitutiva.

Ne consegue un “effetto ex tunc della conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato operata a decorrere dalla illegittima stipulazione del contratto a termine”

Per “conversione successiva” devono allora intendersi altre ipotesi, quali: i casi di conversione volontaria per effetto di una manifestazione di volontà delle parti successiva all’entrata in vigore del decreto, con effetto novativo; le ipotesi di conversione giudiziale di contratti a termine stipulati anteriormente al D.lgs. n. 23 del 2015, ma che producano i loro effetti di conversione dopo la sua entrata in vigore, perché successivo è il vizio che li colpisce.

Infine, merita attenzione una sentenza dello scorso marzo23, in base alla quale la Cassazione ha dichiarato che nel periodo di 36 mesi, il cui superamento determina l’illegittimità del contratto a termine, non può rientrare il lavoro svolto in regime di distacco o somministrazione.

Il giudice di legittimità – confermando la statuizione della Corte d’Appello – afferma preliminarmente che è necessario interpretare le norme secondo il significato letterale delle parole del Legislatore24, in ossequio al principio generale “in claris non fit interpretatio”. Per la sentenza, la norma da porre alla base della decisione nel caso di specie è l’art. 5, comma 4 bis, del D.lgs. n. 368/2001, che prevede la conversione del contratto a termine nel caso in cui il lavoratore abbia svolto la propria attività alle dipendenze del medesimo datore per più di 36 mesi.

Secondo gli Ermellini è indubbio, dunque, che debbano escludersi, dal computo dei 36 mesi, i periodi in cui il lavoratore abbia operato come dipendente presso terzi, non potendosi equiparare alla nozione legale di datore quella di utilizzatore delle prestazioni lavorative fornite da terzi, distaccanti o somministratori che siano.

Su tali presupposti, viene rigettato il ricorso della lavoratrice, dal momento che, nel computo dei 36 mesi, non risultava utilizzabile il periodo di lavoro prestato in forza dei contratti di distacco e somministrazione, essendo stati gli stessi stipulati con due datori diversi da quello nei cui confronti era chiesta la riammissione in servizio.

* Sintesi dell’articolo pubblicato in D&PL, 37/2020, pag. 2308 ss dal titolo Contratti a termine: evoluzione legislati- va e giurisprudenza.

1. V. Zeppilli, Il contratto a tempo deter- minato alla luce delle recenti modifiche del Jobs Act, in www.studiocataldi.it 2. Art. 19, D.lgs n. 81/2015.

3. Art. 21, D.lgs. n. 81/2015.

4. Art. 22, D.lgs n. 81/2015.

5. D.l. n. 87 del 12 luglio 2018, convertito in Legge 9 agosto 2018, n. 96.

6. Art. 2, comma 28, legge 28 giugno 2012, n. 92.

7. In argomento, v. Camera R., Contratti a termine nel periodo Covid-19: tra “Cura Italia” e “Rilancio” aziende in difficoltà, in Quotidiano Ipsoa, 1° giugno, 2020.

8. D.l. n. 18 del 17 marzo 2020, convertito in Legge 24 aprile 2020, n. 27.

9. Art. 20, comma 1, lettera c, D.lgs. n. 81/2015.

10. D.l. n. 34 del 19 maggio 2020, convertito in Legge 17 luglio 2020, n. 77.

11. Massi E., Decreto Rilancio, contrat- ti a termine tra dubbi e speranze: forse, mal riposte …, in Quotidiano Ipsoa, 29 maggio 2020.

12. V. Faq pubblicata sul sito istituzionale del Ministero del Lavoro.

13. V. Camera R., Contratti a termine e apprendistato: proroghe automatiche con rischi per le aziende (e non solo), in Quotidiano Ipsoa, 10 luglio 2020.

14. D.l. n. 104 del 14 agosto 2020, convertito in Legge 13 ottobre 2020, n. 126.

15. Art.6, Decreto-Legge 14 agosto 2020, n. 104.

16. Art. 7, Decreto-Legge 14 agosto 2020, n. 104.

17. Art. 8, Decreto-Legge 14 agosto 2020, n. 104.

18. Corte Giust. UE, III Sez., sentenza 14 settembre 2016, causa C-16/15 María Elena Pérez López contro Servicio Madrileño de Salud (Comunidad de Madrid).

19. Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che compare in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato (GU 1999, L 175, pag. 43).

20. Corte Giust. UE, II Sez., sentenza 19 marzo 2020, cause riunite C-103/18 Sánchez Ruiz e C-429/18 Fernández Álvarez e a./Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de Salud); v. commento Naso D., Abuso contratti a termine, Corte di Giustizia interviene ancora. Modalità semplificate di assunzione?, in https://www.orizzontescuola.it/, 30 marzo 2020.

21. V Cass., Sez. Lavoro civile, 9 settembre 2019, n. 22469.

22. Cass., Sez. Lavoro civile, 16 gennaio 2020, n. 823.

23. Cass., Sez. Lavoro civile, 17 marzo 2020, n.7413.

24. Ai sensi dell’art. 12 delle Preleggi.

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