Contratti a termine: PROROGHE E RINNOVI AI TEMPI DEL CORONAVIRUS

a cura di Alberto Borella, Consulente del lavoro in Chiavenna (SO)

Che sulla gestione dei contratti a termine durante il periodo di lockdown il Ministro del lavoro ed il Governo non avessero le idee chiare si era capito dall’inizio. Valutazione superficiale del problema, idee pensate male e norme scritte pure peggio. L’antefatto è noto. La questione era cosa farne di tutti quei contratti a tempo determinato che sarebbero venuti a scadere durante l’intervento degli ammortizzatori sociali. Problema serio in quanto l’ordinamento sancisce un divieto generale di assunzione di nuovo personale in costanza di fruizione dei trattamenti di integrazione salariale. In particolare, l’art. 20 del D.lgs n. 81/2015 dispone che

L’apposizione di un termine alla durata di un contratto di lavoro subordinato non è ammessa … c) presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell’orario in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a tempo determinato;

Pur nell’ermeticità della norma (l’apposizione di un termine avviene sia in caso di assunzione che di proroga) è lapalissiano che risulterebbe contraddittorio prorogare dei contratti a termine per poi porre i lavoratori in cassa integrazione oppure per farli lavorare al posto di altri dipendenti posti in Cig. Sic stantibus rebus questi lavoratori avrebbero visto scadere il loro contratto (con il paracadute, eventuale, dell’accesso alla Naspi) mentre le aziende avrebbero perso alcune professionalità (parliamo infatti di lavoratori già formati) che avrebbero fatto comodo in caso di ripresa dell’attività.

Un problema che andava risolto. Ed in fretta.

IL D.L. 18 DEL 17 MARZO 2020

Il primo provvedimento adottato fu l’approvazione, in sede di conversione del c.d. Decreto Italia, dell’art. 19-bis che così statuiva

Considerata l’emergenza epidemiologica da COVID-19, ai datori di lavoro che accedono agli ammortizzatori sociali di cui agli articoli da 19 a 22 del presente decreto, nei termini ivi indicati, è consentita la possibilità, in deroga alle previsioni di cui agli articoli 20, comma 1, lettera c), 21, comma 2, e 32, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, di procedere, nel medesimo periodo, al rinnovo o alla proroga dei contratti a tempo determinato, anche a scopo di somministrazione.

In sostanza il Governo era intervenuto su due specifici fronti, prevedendo le disattivazioni: – del divieto di stipula sia di nuovi contratti a termine (anche se limitatamente ai casi di rinnovo) che di proroga per quelli in scadenza; – del cosiddetto periodo di stop & go.

Un po’ pochino dato che non era stato disposto alcun disinnesco dell’obbligo delle causali. Questo comportava che, nel caso di ripresa dell’attività aziendale, l’assunzione con un nuovo contratto a tempo determinato di un ex dipendente in precedenza già assunto a termine (rinnovo) continuava ad essere soggetta alle famose, e fumose, causali che rimangono di fatto ancora oggi – ormai non si sa più in che salsa dirlo – di difficile individuazione.

IL D.L. 34 DEL 19 MAGGIO 2020

Le critiche mosse al provvedimento – che peraltro in modo dilettantesco era stato battezzato quale norma di “interpretazione autentica” – imposero al Governo un nuovo intervento con l’intento di ulteriormente “disingessare” la vigente normativa. Su questo piano si muove quindi l’art. 93 del D.lgs n. 34/2020 prevedendo che

In deroga all’articolo 21 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, per far fronte al riavvio delle attività in conseguenza all’emergenza epidemiologica da COVID-19, è possibile rinnovare o prorogare fino al 30 agosto 2020 i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato in essere alla data del 23 febbraio 2020, anche in assenza delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.

In settanta parole di testo si è riusciti nel piccolo capolavoro di inserire più di un dubbio. Il primo riguarda il termine del 30 agosto 2020 che alcuni commentatori hanno ipotizzato riguardare la data ultima entro la quale è possibile stipulare eventuali proroghe e rinnovi (quindi anche con termine successivo al prossimo 30 agosto) e non la data entro cui tali accordi devono cessare la loro efficacia. Per quanto possa valere la mia opinione ritengo preferibile la seconda lettura, seppur più restrittiva, e ciò per come risulta posizionata l’espressione “ fino al 30 agosto 2020”. Una diversa lettura sarebbe stata possibile ove si fosse scelto una formulazione diversa, anteponendo ad esempio la scadenza indicata al resto del testo, del tipo: “ fino al 30 agosto 2020 è possibile rinnovare o prorogare i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato in essere alla data del 23 febbraio 2020”. Altra criticità viene evidenziata da quella che non si comprende essere un’indicazione generale di mera contestualizzazione storica del provvedimento (la giustificazione socioeconomica di questa deroga) oppure una vera e propria causale, cosa che impedirebbe proroghe e rinnovi a quelle aziende che non hanno avuto una chiusura o una contrazione del loro volume d’affari. L’espressione “per far fronte al riavvio delle attività in conseguenza all’emergenza epidemiologica da COVID-19” infatti si presta ad entrambe le letture. In questo caso chi scrive opta per la lettura di maggior respiro. Ma non è di questi aspetti che oggi vogliamo discutere. Altri dubbi appaiono più importanti.

LE POSSIBILI DEROGHE AL D.LGS N. 81/2015 PREVISTE DALL’ART. 93 DEL D.L. N. 34/2020

Sulla stampa specializzata abbiamo avuto modo di leggere commenti di questo tipo: Resta in ogni caso fermo che le proroghe e/o rinnovi possono essere effettuati solo nel rispetto del numero massimo consentito dall’art. 21 del D.lgs n. 81/2015 per i contratti a termine e dall’art. 34 per i contratti di somministrazione. E resta fermo che il rinnovo acausale deve rispettare i termini di Stop & go di 10 o 20 giorni (a seconda della durata, inferiore o superiore ai 6 mesi, del rapporto precedente) prima del rinnovo.1

Qui la disposizione viene letta come riferita unicamente all’eliminazione dell’obbligo di richiamo alle causali, che peraltro – qui, forse, il condizionamento nell’interpretazione prospettata – era stata la forte richiesta avanzata dal mondo produttivo.

Questa lettura non appare a chi scrive etimologicamente corretta. Al contrario sembrerebbe proprio che il Legislatore abbia voluto spingersi oltre. Certo, il dubbio, più che lecito, è se l’abbia fatto consapevolmente o meno. Ma se l’art. 12 delle Preleggi è ancora vigente la cosa poco importa se non casomai per un giudizio critico sulla capacità e competenza giuridica del nostro Legislatore. Detto ciò vado subito, diritto, al punto.

La mia lettura è diversa e ritengo che in questa fase non operino i limiti delle 4 proroghe, dei 12 mesi, dei 24 mesi, dei periodi di stacco di 10 e 20 giorni. Una posizione eccessiva? Discutibile? Proviamo a rileggere insieme la norma, evidenziando solo quanto interessa alla nostra analisi.

In deroga all’articolo 21 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 … è possibile rinnovare o prorogare … i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato … anche in assenza delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.

Soffermiamoci dapprima sul quel “anche” che non sembra assolutamente messo lì a caso. O quantomeno dobbiamo ritenere che, stante il brocardo latino ubi lex voluit dixit, il Legislatore lo abbia voluto inserire intenzionalmente.

Provo a spiegarmi meglio: si dice che proroghe e rinnovi sono in deroga all’art. 21 e che tale deroga vale anche (ove quindi si rendesse necessario ricorrervi, e non è detto che lo sia) in relazione all’art. 19, comma 1. Ottimo quindi quel “anche”, che aggiunge un quid in più, ma resta inalterata la disposizione principale ovvero la deroga a tutte le previsioni dell’art. 21.

E infatti, se la deroga riguardasse le sole causali, che ci azzecca quell’inciso iniziale “In deroga all’articolo 21 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”?

Sarebbe bastato dire: “Per far fronte al riavvio delle attività in conseguenza all’emergenza epidemiologica da COVID-19, è possibile rinnovare o prorogare fino al 30 agosto 2020 i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato in essere alla data del 23 febbraio 2020, anche in assenza delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”. 

Una corretta lettura non può non tenere conto di tale incipit e quindi l’articolo può, direi deve, essere letto suddividendolo in due periodi, ovvero:

In deroga all’articolo 21 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, per far fronte al riavvio delle attività in conseguenza all’emergenza epidemiologica da COVID-19, è possibile rinnovare o prorogare fino al 30 agosto 2020 i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato in essere alla data del 23 febbraio 2020.

Tale facoltà compete anche in assenza delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.

Dovendo necessariamente dare all’inciso in questione un proprio significato non possiamo che concludere che le proroghe ed i rinnovi potranno, sino alla data del 30 agosto 2020, essere attuati:

– senza tenere conto del disposto dell’art. 19, comma 1 (obbligo delle causali in caso di contratto di durata non superiore a dodici mesi);

– ma anche senza considerare alcuna delle condizionalità previste dall’art. 21 del D. lgs n. 81/2015. E quali sono le limitazioni previste dall’art. 21 a cui l’art. 93 dispone possa operarsi “in deroga”?

Per capirlo ci basta rileggere l’articolo richiamato

1. Il contratto può essere rinnovato solo a fronte delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1.

Tradotto: il rinnovo non è soggetto alla individuazione di una causale, cosa peraltro espressamente disposta dall’art. 93 del D.L. n. 34/2020.

2. Il contratto può essere prorogato liberamente nei primi dodici mesi e, successivamente, solo in presenza delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1.

La proroga che superi i dodici mesi non necessiterà del richiamo alle causali del Decreto Dignità.

3. Il termine del contratto a tempo determinato può essere prorogato, con il consenso del lavoratore, solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a ventiquattro mesi, e, comunque, per un massimo di quattro volte nell’arco di ventiquattro mesi a prescindere dal numero dei contratti. 

Cade il limite dei ventiquattro mesi complessivi.

Viene eliminato ugualmente il limite massimo delle quattro proroghe complessive

4. Qualora il lavoratore sia riassunto a tempo determinato entro dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a sei mesi, il secondo contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato.

Il rispetto del c.d. Stop & go era peraltro già stato in precedenza espressamente escluso dall’art. 19-bis del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020.

Ovviamente, quale diretta conseguenza della legittimità delle deroghe alle prescrizioni dell’art. 21, non sono applicabili le sanzioni di tipo civilistico previste per la violazione di tale precetto, ovvero non vi sarà alcuna trasformazione del contratto a termine in un contratto a tempo indeterminato.

LA LEGGE DI CONVERSIONE N. 77 DEL 17.07.2020

La perla finale che il Legislatore ci regala è con l’ennesimo ripensamento della normativa derogatoria sui contratti a termine. Ovviamente nessun passo indietro, rettifica o chiarimento (un’altra interpretazione autentica?) sulla disposizione originaria, nonostante le critiche e i tanti dubbi sollevati da stampa specializzata e dagli operatori del settore.

Vediamola quindi questa modifica approvata con l’inserimento, nell’art. 93, del nuovo comma 1-bis

Il termine dei contratti di lavoro degli apprendisti di cui agli articoli 43 e 45 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, e dei contratti di lavoro a tempo determinato, anche in regime di somministrazione, è prorogato di una durata pari al periodo di sospensione dell’attività lavorativa, prestata in forza dei medesimi contratti, in conseguenza dell’emergenza epidemiologica da COVID-19.

Il primo dubbio, subito emerso, riguarda il rischio della riviviscenza ope legis di tutti i contratti a termine sospesi durante l’emergenza sanitaria. E quindi anche di quelli cessati prima dell’entrata in vigore delle modifiche approvate. Un rischio che – per chi scrive – dovrebbe escludersi considerato l’utilizzo del termine “prorogato”, il quale farebbe pensare ai soli contratti in essere, escludendo quindi tutti i rinnovi. Ma il condizionale è d’obbligo.

Va detto peraltro che parlare per tale fattispecie di proroga appare improprio ed equivoco. In questi casi siamo piuttosto davanti alla neutralizzazione ex lege di un periodo non lavorato causa emergenza sanitaria, che per questo verrà recuperato in coda al contratto originario mediante lo spostamento del termine finale. Non essendo un periodo di lavoro extra si ritiene non possa andare ad incidere sul conteggio della durata del rapporto e dei relativi limiti. In questi casi potremmo rifarci al medesimo principio del computo dell’organico: si conta il sostituto o il sostituito.

Le perplessità maggiori riguardano invece quello che si intuisce essere una sorta di automatismo della proroga, per la quale non pare necessitare l’accordo dello stesso lavoratore. Lavoratore che, per inciso, non è detto abbia poi tutto questo interesse alla prosecuzione del suo contratto.

Sia chiaro, per certi versi si può concordare sulla proroga dei contratti di apprendistato considerato il loro aspetto formativo, anche se va detto che, al di là di eventuali previsioni contrattuali, esiste già un chiarimento di prassi che prevede la possibilità di tener conto delle assenze superiori ai trenta giorni. Oggi invece, seppur per la sola mancata prestazione lavorativa causa Covid, la proroga diventa ex lege, anche per periodi inferiori al mese.

Attenzione però: il prolungamento riguarda anche il personale qualificato e per assenze di una sola settimana di Cig o addirittura di pochi giorni.

Meno condivisibile al contrario è la proroga indiscriminata per tutti i contratti a tempo determinato, dove si palesano le criticità maggiori.

Se appare logico un differimento del termine per quei contratti giustificati dalla realizzazione di specifiche opere o servizi – anche se in questi casi probabile che il prolungamento verrebbe ugualmente proposto al lavoratore dalla stessa azienda (chiaramente sempre che nel frattempo il committente non vi abbia rinunciato o addirittura fallito!) – il problema è come individuarli dato che quasi sempre i contratti a termine nei primi dodici mesi sfruttano il beneficio della acausalità e non svelano nel contratto individuale i motivi della loro instaurazione. Ma soprattutto non si considera che i contratti a termine spesso hanno esigenze di tipo sostitutivo, anch’esse quasi mai esplicitate nel primo anno salvo per l’accesso ai benefici contributivi nei casi di sostituzione di lavoratrici in maternità nelle aziende sotto i venti dipendenti. Imporre la proroga automatica in questi casi potrebbe comportare la compresenza del sostituto con il sostituito che rientrasse nel frattempo al lavoro. Una duplicazione ingiustificata di costi per l’azienda per lo svolgimento di attività per le quali basta un solo dipendente.

Stessa problematica per i contratti a termine collegati ad una stagionalità (anche solo di fatto) che imporrebbero la presenza del lavoratore quando il picco produttivo è terminato. Anche qui costi improduttivi di cui nessuna azienda ha bisogno. Men che meno in un momento difficile come questo.

Di tutto questo bisogna ringraziare un Legislatore incapace, miope ed ottuso, ma soprattutto all’oscuro di qualsiasi normalissima dinamica lavorativa.

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