Contratti a termine per esigenze sostitutive. Indicazione del nominativo del sostituito.

a cura di Alberto Borella, Consulente del lavoro in Chiavenna (SO)

Il ricorso a contratti a tempo determinato per esigenze sostitutive richiede che i motivi vengano esplicitati nel contratto individuale di assunzione.

Questa indicazione parrebbe assumere connotati diversi a seconda se l’azienda che provvede all’assunzione è una piccola impresa o un’impresa di grandi dimensioni.

Una recente sentenza della Corte di Cassazione ci consente una analisi della norma di legge e di come sia stata fin qui interpretata dalla giurisprudenza.

LA SENTENZA DELLA CORTE DI CASSAZIONE N. 21672 DEL 23 AGOSTO 2019

Davanti alla Suprema Corte si è giunti a seguito della decisione n. 735/2014 della Corte di Appello di Milano, confermativa della sentenza di primo grado del Tribunale meneghino, con la quale era stata ravvisata la nullità del termine apposto ad un contratto a tempo determinato.

Nella fattispecie si era ritenuto che la datrice di lavoro non avesse assolto il proprio onere probatorio in ordine all’effettiva sussistenza delle ragioni sostitutive indicate nel contratto individuale di lavoro e del nesso causale fra tali ragioni e l’assunzione a termine della lavoratrice.

Più nel dettaglio si legge nel dispositivo del giudice di legittimità che

la Corte di Appello, pur aderendo all’orientamento per il quale, nelle realtà aziendali vaste e complesse, non è richiesta, per la legittimità del termine, l’indicazione del nome del sostituito e della causale dell’assenza, ha, tuttavia, osservato come nella specie la società non avesse dato concreta dimostrazione della sussistenza delle ragioni indicate nel contratto di lavoro, non risultando sufficienti a tale fine l’elenco dei dipendenti assunti a tempo indeterminato con qualifica di assistenti di volo in servizio presso la base di Milano, con l’indicazione mese per mese del numero di giornate di assenza per malattia di ciascuno, né l’elenco delle altre sette risorse assunte nello stesso periodo con identica causale, posto che le circostanze desumibili da tale documentazione non consentivano di accertare se e quando la lavoratrice avesse effettivamente operato in sostituzione dei colleghi assenti per malattia e, in particolare, se avesse effettivamente lavorato nelle loro tratte.

La Cassazione riforma le sentenze impugnate rammentando il principio, che pare ormai consolidato, secondo il quale

in tema di assunzione a termine di lavoratori subordinati per ragioni di carattere sostitutivo, alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 214 del 2009, con cui è stata dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 368 del 2001, l’onere di specificazione delle predette ragioni è correlato alla finalità di assicurare la trasparenza e la veridicità della causa dell’apposizione del termine e l’immodificabilità della stessa nel corso del rapporto. Pertanto, nelle situazioni aziendali complesse, in cui la sostituzione non è riferita ad una singola persona, ma ad una funzione produttiva specifica, occasionalmente scoperta, l’apposizione del termine deve considerarsi legittima se l’enunciazione dell’esigenza di sostituire lavoratori assenti – da sola insufficiente ad assolvere l’onere di specificazione delle ragioni stesse – risulti integrata dall’indicazione di elementi ulteriori (quali l’ambito territoriale di riferimento, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni dei lavoratori da sostituire, il diritto degli stessi alla conservazione del posto di lavoro) che consentano di determinare il numero dei lavoratori da sostituire, ancorché non identificati nominativamente, ferma restando, in ogni caso, la verificabilità della sussistenza effettiva del prospettato presupposto di legittimità (conformi, fra le molte: n. 1576/2010; n. 23119/2010; n. 10068/2013).

REALTÀ AZIENDALI COMPLESSE: NESSUN VIA LIBERA

Si leggono a volte commenti che semplificano la questione che qui dibattiamo in una sorta di massima: “nelle piccole realtà è obbligatorio indicare il nome del sostituito; nelle grandi realtà ciò non è necessario”.

La stessa sentenza della Cassazione n. 21672/2019 nel suo preambolo pare confermare questa tesi. Leggendola però con più attenzione ci rendiamo conto che esattamente così non è. Gli Ermellini infatti poco oltre precisano di riferirsi a

situazioni aziendali complesse, in cui la sostituzione non è riferita ad una singola persona, ma ad una funzione produttiva specifica, occasionalmente scoperta …

Quasi a voler distinguere che:

– se la sostituzione è riferita a una specifica assenza, ovvero a quella di un solo e determinato lavoratore (si parla di una singola persona), il principio non vale e pertanto in tale ipotesi il nominativo del sostituito – così parrebbe – va comunque indicato;

– se si tratta di una assunzione per coprire un ruolo aziendale scoperto (o meglio di funzione produttiva specifica) in seguito all’assenza di due o più lavoratori l’indicazione del nome del sostituito non serve.

Ma le cose stanno veramente così? Secondo il parere di chi scrive no, quantomeno leggendo le varie sentenze emesse dalla Cassazione sull’argomento, alcune peraltro citate proprio nella decisione qui in commento ma delle quali non si richiama esplicitamente un loro importante passaggio.

Nel commentare infatti la sentenza n. 214/2009 della Corte Costituzionale – che aveva chiarito come l’onere di specificazione previsto dall’allora vigente art. 1 del D.lgs n. 368/2001 dovesse tradursi nell’indicazione scritta del nome del lavoratore sostituito e della causa della sostituzione – i giudici di legittimità avevano operato un interessante distinguo. Reinterpretando la sentenza del Giudice delle leggi nelle decisioni n. 1576 e 1577, entrambe datate 26 gennaio 2010, si sostiene che

… nella illimitata casistica che offre la realtà concreta delle fattispecie aziendali, accanto a fattispecie elementari in cui è possibile individuare fisicamente il lavoratore o i lavoratori da sostituire, esistono fattispecie complesse in cui la stessa indicazione non è possibile e “l’indicazione del lavoratore o dei lavoratori” deve passare necessariamente attraverso la “specificazione dei motivi”, mediante l’indicazione di criteri che, prescindendo dall’individuazione delle persone, siano tali da non vanificare il criterio selettivo che richiede la norma.

Emerge chiaramente che non è un problema di uno rispetto a due (o più) lavoratori assenti ma della “possibilità” o meno di indicare i loro nominativi.

Qui vi è una prima conferma che se si volesse ancorare l’assunzione per motivi sostitutivi ad un unico lavoratore, non ci sono santi che tengano: che siano realtà aziendali semplici o complesse, tutte devono obbligatoriamente indicare il suo nominativo. Il nome c’è e non vi sono ostacoli ad indicarlo.

Parimenti ove avessimo più lavoratori contemporaneamente assenti per malattia e volessimo gestire la durata del contratto a termine in base al rientro dell’ultimo lavoratore ammalato (ci riferiamo alle eventuali prosecuzioni dello stato morboso di uno di tali lavoratori, eventi che nessuno può ovviamente prevedere). Anche qui i lavoratori assenti sono facilmente individuabili, quindi si indicano.

Ma allora quando risulterebbe “impossibile” indicare i nominativi dei lavoratori sostituiti? Senz’altro quando questi non sono conosciuti al momento dell’assunzione del sostituto. Ma quando ciò avviene? In pochi casi. Proviamo a fare un’ipotesi.

Partiamo dalla premessa che almeno un lavoratore (già in forza) deve risultare assente al momento della stipula del contratto dato che il rapporto sostitutivo a termine deve necessariamente avere inizio parallelamente all’assenza di un lavoratore.

Ciò premesso – collegando i diversi passaggi delle varie sentenze sopra citate – parrebbe in questo caso possibile sopperire ad eventuali nuove esigenze sostitutive che persistano anche dopo il rientro del primo lavoratore, nonostante si riferiscano all’assenza di altri e diversi lavoratori dei quali ovviamente non si conosce ancora il nome.

La lettura di alcune clausole contrattuali che hanno superato il vaglio della giurisprudenza paiono confermare questa lettura. Possiamo infatti citare quella analizzata dalla Cassazione n. 1576/2010 che richiama “… ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale inquadrato nell’Area Operativa e addetto al servizio di recapito presso la Regione Lombardia con diritto alla conservazione del posto …” o quella analizzata dalla successiva sentenza n. 1577/2010 che così recitava: “… per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale al servizio di recapito, presso il Polo logistico Lombardia …”.

Per non parlare della stessa sentenza n. 21672/2019 dove i contratti a termine risultavano stipulati in relazione “… al periodo dall’1.10.2010 al 28.2.2011 … per esigenze di sostituzione del personale assente per malattia con mansioni di assistente di volo impiegato presso la base di servizio di Milano …”.

Formule, come si vede, sotto certi aspetti vaghe e che non escludono esplicitamente la sostituzione per assenze future non programmate.

Va peraltro evidenziato come la Cassazione, oltre a non aver dato un via libera generalizzato, ponga un ulteriore paletto ritenendo che

… l’apposizione del termine deve considerarsi legittima se l’enunciazione dell’esigenza di sostituire lavoratori assenti – da sola insufficiente ad assolvere l’onere di specificazione delle ragioni stesse – risulti integrata dall’indicazione di elementi ulteriori (quali l’ambito territoriale di riferimento, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni dei lavoratori da sostituire, il diritto degli stessi alla conservazione del posto di lavoro) che consentano di determinare il numero dei lavoratori da sostituire, ancorché non identificati nominativamente …

In sostanza pur permettendo alle aziende più complesse – seppur solo in determinate situazioni – di non segnalare il nome dei lavoratori assenti, le stesse dovranno preoccuparsi di indicare altri specifici ed ulteriori elementi nell’ottica di

“… assicurare la trasparenza e la veridicità della causa dell’apposizione del termine e l’immodificabilità della stessa nel corso del rapporto …”

Tutto semplice? Non si direbbe visto che le clausole inserite nei contratti a termine (sopra riportate) hanno creato un qualche contenzioso, sfavorevole all’azienda nei giudizi di merito e risolto a loro favore solo grazie all’intervento della Cassazione.

Insomma dopo 10 anni dalle prime decisioni della Suprema Corte, che hanno fatto seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 214/2009, dobbiamo ancora registrare un palese disallineamento tra corti di merito e corti di legittimità sul contenuto dei richiesti “elementi ulteriori”.

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