CONTAGIO DA COVID-19. Sono sostenibili i rischi per i datori di lavoro privati?

di Nicola Spadafora e  Lorenzo Maratea – Avvocati in Milano

1.  Una premessa; 2. Contagio come infortunio; 3. Il caso dell’infortunio in itinere; 4. Contagio e tematiche privacy; 5. La malattia del lavoratore e rapporti con gli ammortizzatori sociali; 6. Il rischio di natura penale; 7. Conclusioni.

1. UNA PREMESSA

Come noto, il D.P.C.M. 26 aprile 2020 ha sancito la ripartenza di una cospicua percentuale delle attività produttive; il D.L. Rilancio è stato frattanto emanato e nelle intenzioni del Governo dovrà accompagnare la cosiddetta “Fase Due”. Stiamo vivendo quella che potrebbe definirsi come la stagione del moderato ottimismo, dopo il periodo buio del lockdown, ma il riavvio delle attività produttive ed il ritorno in servizio di molti lavoratori pone in primo piano il tema della sicurezza sul lavoro. A tale riguardo, il D.P.C.M. 26 aprile 2020 rinvia al Protocollo del 24 aprile 20201. L’assunto di base è che una scrupolosa osservanza delle regole ivi contenute sia la chiave di volta per fugare le responsabilità amministrative, civili e penali a carico del datore di lavoro per il caso di contagio dei dipendenti2. In questo solco si muove anche la recente circolare Inail 20 maggio 2020, n. 22 che in modo condivisibile ha inteso gettare un fascio di luce e una dose di equilibrio sul versante del rischio penale per il datore di lavoro privato. Vale, però, fare una riflessione analitica, in quanto è abbastanza chiaro che una parte del sindacato – in concomitanza con l’uscita dal lockdown – sta già soffiando sul fuoco della correlazione fra attività di lavoro e contagio per trarre conseguenze, se non errate, quantomeno, avventate. L’equazione è semplice: l’appartenenza a determinate categorie professionali viene indicata come motivo valido e sufficiente per rubricare il contagio da Covid-19 come infortunio sul lavoro. Si procederà in modo semplice ed immediato a spiegare perché il tema dell’infortunio merita approfondimento e si presta ben poco a semplificazioni. Di seguito, si traccerà qualche notazione su tre ambiti che lasciano emergere problematiche di non lieve momento per i datori di lavoro privati, per poi concludere con un appello alla responsabilità che, si spera, non suoni retorico.

2. CONTAGIO COME INFORTUNIO

L’infezione da Covid-19 è trattata come infortunio da parte dell’Inail. Da questo punto di vista, è utilissima la circolare 3 aprile 2020, n. 13, seguita dalla recentissima circolare 20 maggio 2020, n. 22 (v. supra). In base alle circolari Inail ora citate, non tutti i lavoratori risultano “uguali” di fronte al virus. Per alcuni, in ragione del rischio, si può presumere la correlazione fra un’eventuale infezione e l’“occasione di lavoro”3. Il personale sanitario, gli addetti al front-office, gli addetti-vendite, il personale di pulizie ed al trasporto infermi. Si tratta di categorie di lavoratori esposti, ma vale notare che, anche per questi, è corretto parlare di presunzione (l’Inail, in modo nettissimo, parla di “presunzione semplice”)4. Facciamo un esempio: può oggettivamente verificarsi che un cassiere si trovi a essere contagiato a casa o nel corso di una attività ludica, invece che presso il supermercato ove svolge le sue mansioni? La risposta non può che essere positiva. Per vero, la sostanziale inesistenza di meccanismi di tracciamento rende, nei fatti, arduo stabilire in modo categorico la correlazione fra contagio e occasione di lavoro, ma ciò non si può tradurre in danno del datore né sotto il profilo del regresso Inail, né, del cosiddetto danno differenziale5. Vale aggiungere: men che mai sotto il profilo penale che pure può assumere rilievo (v. infra sub § n. 6)6. Gli accertamenti sono complessi. L’Inail, anche nella circolare 20 maggio 2020, n. 22, ribadisce l’importanza di acquisire elementi di carattere epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale. Il dato professionale, inteso come appartenenza a una specifica categoria (medici, infermieri, cassieri, taxisti), non basta. Questo ha una conseguenza: se è vero che è quantomeno azzardato fare passare il concetto che l’appartenenza a una determinata categoria lavorativa sia il viatico per l’apertura da parte dell’Inail dei cordoni della borsa, si deve anche riconoscere che, indipendentemente dagli orientamenti che si consolideranno in tema di causalità ed, in specie, di quella omissiva, quella che si va configurando è una situazione dai contorni, per vero, non facilmente definibili, ma che potenzialmente risulta gravosa per tutti i datori, indipendentemente dal settore merceologico7. Questo vale sia sotto il profilo della riconduzione del contagio alla occasione di lavoro che sotto il profilo della determinazione dei postumi. Per esempio, è ben arduo, allo stato attuale, definire e classificare i postumi dell’infezione da Covid-19 nei casi di pazienti guariti; questo osta alla previsione netta delle conseguenze per l’imprenditore.

3. IL CASO DELL’INFORTUNIO IN ITINERE

Ancora più doveroso è fare luce nel campo dell’infortunio in itinere. La circolare Inail 3 aprile 2020, n. 13 affronta il tema e parte dall’art. 12 del Decreto legislativo 23 febbraio 2000, n. 38: «l’assicurazione infortunistica opera nell’ipotesi di infortunio occorso al lavoratore assicurato durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello di lavoro»; segue affermando che «gli eventi di contagio da nuovo coronavirus accaduti durante tale percorso sono configurabili come infortunio in itinere». Potrebbe, a questo punto, ipotizzarsi che un contagio determinatosi in metropolitana impegni l’Inail, ma, a ben guardare, la sottolineata raccomandazione dell’Inail all’utilizzo del mezzo privato (viceversa, di regola, sconsigliato perché più rischioso N.d.A.) fa pensare che in un contagio in metropolitana vi sia insito un certo margine di elettività del rischio. La sensazione è che l’epidemia abbia rovesciato la logica tradizionale: il lavoratore dovrà fare emergere la sussistenza di una ragione giustificatrice forte per la preferenza accordata al mezzo pubblico. Diversamente, emerge in modo molto chiaro dalla circolare 20 maggio 2020, n. 22 che per l’imprenditore la fattispecie dell’infortunio in itinere è concepita come una sorta di “porto salvo”8. Si tratta di una magra consolazione. Nei paragrafi che seguono (v. §§ nn. 4, 5 e 6), in linea con i dubbi sollevati in apertura, esamineremo tre situazioni paradossali che giustificano le considerazioni di sintesi che tracceremo a conclusione di questo breve studio.

4. CONTAGIO E TEMATICHE PRIVACY

In base al paragrafo n. 2 – Modalità di ingresso in azienda – del Protocollo 24 aprile 2020, «il personale, prima dell’accesso al luogo di lavoro, potrà essere sottoposto al controllo della temperatura corporea». Si tratta di una misura precauzionale di fondamentale rilievo in quanto vi è concordia sul valore inferenziale della febbre, che è sintomo tipico del contagio da Covid-19. La misurazione della temperatura corporea costituisce un’operazione molto semplice a parole; ben diversa, la realizzazione di tale operazione in un contesto quale quello presente, largamente condizionato dalla paura del contagio9. Non banali sono anche i problemi che essa suscita in punto privacy tenuto conto che il Protocollo ora citato stabilisce che «la rilevazione in tempo reale della temperatura corporea costituisce un trattamento di dati personali». Ora, supponiamo che fra dieci lavoratori il datore ne abbia in organico uno solo che impieghi i mezzi pubblici per recarsi quotidianamente in servizio o che, viceversa, a fronte di un organico composto da risorse provenienti da zone scarsamente toccate dal contagio, ne abbia uno proveniente dalla Val Seriana. Cosa farà? Potrebbe tendere a concentrare il controllo su quest’ultimo. E se tale forma di precauzione fosse successivamente interpretata come vessatoria o, peggio, discriminatoria? La norma di cui all’art. 15 della Legge 20 maggio 1970, n. 300 e quelle successive di cui D.lgs. 9 luglio 2003, n. 216 potrebbero – per quanto poco fondatamente – fornire uno spunto al lavoratore nella direzione della dimostrazione di un impiego penalizzante dello strumento10.

5. LA MALATTIA DEL LAVORATORE E RAPPORTI CON GLI AMMORTIZZATORI SOCIALI

Un altro tema su cui si rinvengono esiti paradossali e pericolosamente penalizzanti per i datori di lavoro privati è quello degli ammortizzatori sociali. Esula dai fini di questo scritto esaminare le lacune della nuova cassa, ossia quella che esce dal D.L. Rilancio; nel presente articolo, esamineremo solo la difficoltà di gestire, in costanza di cassa integrazione guadagni, un istituto come la malattia del lavoratore che, da sempre, vede l’impresa “sotto scacco”. Mettersi in malattia in Italia è, infatti, una soluzione tradizionalmente semplice11. Lo è, in specie, per quelle di limitatissima durata che sollevano il tema della cosiddetta “carenza”, ossia la finestra temporale pari a tre giorni in cui il trattamento è a carico del datore di lavoro. Come ovvio, in tempi di attivazione su larga scala degli ammortizzatori sociali (artt. 19 e ss. del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 come modificati dagli artt. 68 e ss. del d.l. 19 maggio 2020, n. 34) la disciplina della malattia del lavoratore va armonizzata con le norme dedicate alla cassa integrazione. Come noto, gli ammortizzatori sociali regolamentati dal Decreto “Cura Italia” sono venuti alla luce in deroga a molte norme contenute nel D.lgs. 14 settembre 2015, n. 14812. La norma dedicata dal D.lgs. 14 settembre 2015, n. 148 alla prevalenza della cassa sui trattamenti di malattia non è stata derogata (ci si riferisce all’art. 3, co. 7)13, ma, per prassi decennale dell’Inps, vi sono casi residuali in cui l’indennità di malattia prevale; in dettaglio, si tratta (a) del caso in cui «non venga sospesa dal lavoro la totalità del personale in forza all’ufficio, reparto, squadra o simili cui il lavoratore appartiene», in tale ipotesi «il lavoratore in malattia continuerà a beneficiare dell’indennità di malattia, se prevista dalla legislazione vigente»14 e (b) del caso in cui «l’intervento di cassa integrazione è relativo a una contrazione dell’attività lavorativa, quindi, riguarda dipendenti lavoranti ad orario ridotto», in tale ipotesi «prevale l’indennità economica di malattia»15. Si tratta di fattispecie che l’Inps, con la circolare n. 197 del 2 dicembre 2015 (a sua volta largamente debitrice della circolare n. 82 del 16 giugno 2009) ha inteso salvare rispetto a un dettato di legge (quello del D.lgs. 14 settembre 2015, n. 148) che sembrava voler tagliare corto sul tema (oggettivamente spinoso), stabilendo una prevalenza generalizzata per la cassa16. Con l’emanazione del “Cura Italia”, l’Inps si è ben guardato dal fornire una lettura univoca del decreto-legge sotto il profilo del rapporto fra trattamento di cassa e trattamento di malattia. La scarsa analiticità della circolare 12 marzo 2020, n. 38 e della successiva, la n. 47 del 28 marzo 2020, ha favorito letture strumentali della normativa primaria ed è già accaduto che, per esempio, nell’esplosivo mondo della logistica, si siano registrate – associate a tassi spaventosi di assenteismo – rivendicazioni aventi a oggetto l’esatta determinazione delle buste paga. In molti casi, le organizzazioni sindacali chiedono l’applicazione dell’indennità di malattia ben oltre i casi che la legge e le circolari sopra esaminate ammettono. In un momento segnato dalla percezione di una fortissima rischiosità del lavoro, la possibilità di ottenere, senza prestare servizio, un trattamento sostanzialmente analogo a quello ottenibile lavorando, pone le imprese che fruiscono della cassa di fronte al problema delle assenze del personale dipendente e, quindi, del reperimento della forza lavoro. Molto indicative sono le esperienze rac
colte in relazione ai casi di comando di breve durata nei confronti di personale sospeso a zero ore. Il periodo di carenza, con il correlato obbligo a carico del datore, determina un effetto di potenziale dissuasione rispetto allo svolgimento della prestazione e ciò è particolarmente vero nei contesti ad elevata sindacalizzazione di base e nei quali la trattativa sulla cassa non ha dato luogo all’anticipazione del trattamento da parte del datore. Si tratta, ognun vede, di situazioni nelle quali viene di fatto messo in discussione il dogma, graniticamente scolpito, secondo cui «non può competere al lavoratore ammalato più di quanto è riconosciuto al lavoratore in servizio»17. Paradossale anche questo.

6. IL RISCHIO DI NATURA PENALE

I primi commentatori hanno subito enfatizzato il tema penalistico per le imprese. L’analisi si è ovviamente concentrata sui reati colposi (le lesioni personali colpose ex art. 590 c.p. e, nei casi più gravi, omicidio colposo ex art. 589 c.p.) e da ciò la sottolineatura, del tutto condivisibile, circa l’importanza della compliance. Esclusa, per il momento, la possibilità che il Governo possa intervenire con uno “scudo penale”, sarà fondamentale per le imprese evitare che possa essere contestata la colpa organizzativa e che da essa possa scaturire – a seconda dei casi (morte e lesioni come conseguenza della mancata adozione di misure e presidi di sicurezza) – la responsabilità penale dei soggetti aventi posizione di garanzia. Vi è però un profilo che è nell’ombra, ma che alcuni autori hanno colto quando hanno ipotizzato che il sottilissimo setto che divide dolo eventuale e colpa cosciente potrebbe travolgere anche quei datori che, alle prese con la necessità di riaprire, potrebbero azzardare “scommesse” sull’esposizione al contagio dei propri addetti18. Facciamo un esempio: il datore di lavoro fa ripartire la sua attività di impresa; convocati i dipendenti, omette di attuare (in tutto od in parte) le precauzioni stabilite da Protocollo del 24 aprile 2020; in conseguenza di tali omissioni, si verifica un contagio, ossia un lavoratore s’ammala e la malattia è eziologicamente connessa all’omissione; all’esito del decorso dell’infezione, il dipendente decede. Orbene, se il giudice penale – esaminato l’elemento psichico del datore – dovesse concludere nel senso dell’“accettazione del rischio” da parte del datore circa il prodursi del contagio, il datore potrebbe rispondere di omicidio a titolo di dolo, per l’appunto eventuale19. A volere tacere della difficoltà di accertamento ai fini dell’art. 40 c.p. del nesso di causa-effetto fra mancata adozione di una misura e contagio (v. infra), ciò che lascia perplessi è la possibilità che – oppresso fra opposte esigenze (la riapertura dell’attività di impresa e l’obbligo di salvaguardare salute e sicurezza dei dipendenti) – il datore possa rispondere di omicidio volontario (art. 575 c.p.) nonostante il quadro dei presidi di sicurezza tracciato dal Protocollo sia tutto fuorché chiaro e, soprattutto, nonostante la attuale penuria di DPI che rende ancora più difficile l’adempimento dell’obbligo prevenzionistico20.

7. CONCLUSIONI

Come nelle favole, si cerca la morale alla fine di un racconto. La morale qual è?
Come ci raccontano le letture istituzionali di diritto del lavoro, i datori di lavoro privati, nel quadro di un rapporto di diritto privato, ottengono la prestazione di lavoro da parte dei propri dipendenti a fronte del pagamento di una retribuzione. Il coinvolgimento personale del dipendente determina obblighi anche sul fronte della tutela della salute e della sicurezza, ma la struttura del rapporto è, e resta, privatistica21. Lo sforzo di contrastare la diffusione del Covid-19 ha, tuttavia, fatto registrare una marcata spinta verso l’assunzione da parte del datore di responsabilità “altre”, come se il Governo italiano avesse voluto “smagliare” la trama degli obblighi naturali a carico del datore (si vedano, per esempio, quelli ex art. 2087 c.c.) per ottenere effetti protettivi ben maggiori rispetto a quelli derivanti dal contratto, quasi, vien da dire, in una logica di supplenza. Qualche esempio: i datori italiani, in base a una previsione di dubbia coerenza con l’art. 41 Cost., soggiacciono a limiti stringenti rispetto alla recedibilità dal rapporto per ragioni economiche e questa previsione è, per esempio, ignota ad economie ben più solide come quella statunitense che, in maniera probabilmente meno paternalistica, hanno lasciato libere le imprese di licenziare il personale in esubero in una fase di evidente contrazione22. Ebbene, il Decreto Rilancio ha prorogato di ulteriori tre mesi il blocco dei licenziamenti per giustificato motivo oggettivo di cui all’art. 46 del Decreto-Legge 17 marzo 2020, n. 18, e l’onere economico non sarà assorbito dalla collettività con un’estensione di pari periodo della cassa integrazione guadagni; vi è un secondo punto: gli imprenditori, come si è osservato sub § n. 4, si trovano a svolgere azioni di screening (si pensi alla misurazione della temperatura corporea dei dipendenti all’ingresso in azienda) che, in molti casi, le stesse strutture sanitarie hanno compiuto male e che sollevano delicatissime questioni in punto privacy (cosa fare dei dati raccolti? Vale conservarli?); vi è di più. Le imprese scontano limiti alla possibilità di acquisire sul mercato i dispositivi di protezione individuale (su tutti le mascherine). A fronte di tale quadro desolante, gli obblighi di sempre, quelli presidiati dai rimedi civilistici (azioni risarcitorie da parte del lavoratore), quelli penalistici e quelli amministrativi sono, tuttavia, tutti lì ed è lì, puntuale, anche l’approccio italiano classico al rapporto di lavoro con la rappresentazione del datore avido e senza scrupoli ed il lavoratore oppresso e sfruttato23. La pretesa di quella parte del sindacato che rivendica “senza se e senza ma” il nesso eziologico fra lavoro e contagio considera assodato quanto sarà ben arduo assodare (la causalità) e finisce per auspicare l’aggravamento potenziale di una posizione (quella del datore di lavoro) che è già grave. L’immagine della “Spada di Damocle” viene in soccorso e ben descrive la condizione di chi nel fare impresa si trova ad affrontare, senza scudo, i potenziali effetti collaterali del lavorare esposti ad una minaccia che si finge di conoscere, ma che nota non è24. Neppure al Governo nazionale. L’emergenza poteva ed, in fondo, può essere ancora l’occasione per una ridiscussione del canovaccio stantio in virtù del quale il lavoratore cerca riparo contro le angherie datoriali e per una piena emersione delle responsabilità individuali, responsabilità che potrebbero e dovrebbero non riguardare solo il datore, ma anche, ed in modo effettivo, i lavoratori dipendenti sul fronte delle scelte individuali lavorative ed extra-lavorative (scelta del mezzo di trasporto per recarsi al lavoro, auto-diagnosi in ordine alla sintomatologia da contagio, gestione delle assenze, effettiva osservanza delle regole anti-contagio nello svolgimento delle prestazioni in modalità non direttamente controllabili dal datore di lavoro) e le organizzazioni sindacali (effettiva collaborazione nella adozione delle misure prevenzionistiche senza ostruzionismi e adesione al contrasto all’assenteismo).

1 Il Protocollo del 24 aprile 2020 modifica ed integra il Protocollo del 14 marzo 2020. In buona sostanza, il Governo (sia pure nella forma peculiare del D.P.C.M. e non del Decreto-Legge) ha dato forza ed applicazione uniforme su tutto il territorio nazionale ad un accordo raggiunto dal Governo con le parti sociali.

2. Nel presente scritto non affronteremo la tematica delle conseguenze amministrative  previste dal D.P.C.M.. Precisiamo solo che la norma di cui all’art. 2, co. 8, del D.P.C.M. 26 aprile 2020 stabilisce che: «la mancata attuazione dei protocolli che non assicuri adeguati livelli di protezione determina la sospensione dell’attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza».

3. Secondo la Corte di Cassazione (sentenza 27 gennaio 2006 n. 1718) l’occasione di lavoro comprende «tutte le condizioni temporali, topografiche e ambientali in cui l’attività produttiva si svolge e nelle quali è imminente il rischio di danno per il lavoratore, sia che tale danno provenga dallo stesso apparato produttivo e sia che dipenda da situazioni proprie e ineludibili del lavoratore».

4. Nella circolare Inail si fa riferimento al fatto che nelle attività sanitarie il rischio da Covid-19 – generalmente classificato come “generico” – diviene “specifico”.

5. Per una ricognizione del tema del regresso Inail, si rinvia ad A. Brignone, Infortunio, responsabilità, regresso, 2013 Giuffrè (Milano), pagg. 117 e ss..

6. Le fattispecie su cui l’attenzione della dottrina si è già concentrata sono quelle di cui agli artt. 589 e 590 c.p.. In tema, v. G. Briola, C. Capuzzo, La responsabilità penale del datore di lavoro per contagio da Covid-19 ne Il Quotidiano Giuridico, 28 aprile 2020.

7. Stando ai dati forniti da Inail circa il numero delle denunce di infortunio (fonte Inail, I dati sulle denunce da COVID-19 (monitoraggio al 15 maggio 2020)), il settore della sanità ed assistenza sociale risulta quello più colpito (72,8%), ma il numero dei contagi da Covid-19 in altri settori nevralgici delle attività produttive private non è irrilevante.

8. Stando alla circolare n. 22 del 20 maggio 2020 «in tali ultime fattispecie (infortunio in itinere N.d.A.) infatti, l’istituto riconosce la tutela assicurativa al lavoratore infortunato nel tragitto casa-lavoro e viceversa, ma al datore di lavoro non viene imputata alcuna conseguenza per l’evento infortunistico».

9. In specie, risulta difficile per l’impresa la gestione del presunto contagiato (una volta, per esempio, riscontrata all’ingresso in azienda una temperatura superiore ai 37,5°), ipotesi che solleva l’esigenza del contatto telefonico con il personale sanitario e quella parallela del temporaneo isolamento della persona.

10. Vale notare che la natura discriminatoria di una ipotetica sequenza di controlli sulla temperatura corporea indirizzati a un solo dipendente sarebbe impedita dalla nota non equiparazione della malattia all’handicap come fattore di rischio. In tema, si rinvia a Corte di Giustizia, Grande Sezione, 11 luglio 2006 n. 13.

11. V. P. Ichino, Sulla questione dei giorni di carenza per malattia ne Il Sole 24 ore (intervista a cura di Cristina Casadei) [23 marzo 2011].

12. La deroga ha avuto ad oggetto principalmente il profilo procedurale in un’ottica di semplificazione della fase sindacale.

13. La norma di cui al D.lgs. 14 settembre 2015 n. 148 recita come segue: «Il trattamento di integrazione salariale sostituisce in caso di malattia l’indennità giornaliera di malattia, nonché la eventuale integrazione contrattualmente prevista».

14. V. circolare Inps 2 dicembre 2015, n. 197.

15. V. § n. 1.8, circolare Inps del 2 dicembre 2015 n. 197.

16. La prevalenza della cassa è, viceversa, pacifica per l’impresa che attivi la cassa a “zero ore”.

17. Sul tema, si rinvia a Cass. 23 aprile 1982, n. 2522. 18. V. G. Briola, C. Capuzzo, La responsabilità penale del datore di lavoro per contagio da Covid-19 ne Il Quotidiano Giuridico [28 aprile 2020].

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