Animali fantastici e dove trovarli: il “co.co.org.”*

di Andrea Asnaghi, Consulente del lavoro in Paderno Dugnano

*pubblicato con modifiche redazionali su la Circolare di lavoro e Previdenza, n. 31 del 25 luglio 2019.

 

Dopo i riders, i collaboratori out-bound dei call center. Dopo Torino, Roma. Con la sentenza qui in commento, la giurisprudenza di merito torna a pronunciarsi sull’applicazione dell’art. 2 del D.lgs. n. 81/2015, confermando l’indirizzo secondo cui la norma avrebbe inteso delineare un tertium genus fra la subordinazione e l’autonomia, sia pure in un caso decisamente non sovrapponibile. Lo sforzo con cui la magistratura cerca una via di approdo fra il rafforzamento delle tutele, previsto dalla norma in questione, e l’autonomia contrattuale delle parti rischia tuttavia di naufragare non solo sul piano teorico-sistematico (ove il dettato normativo potrebbe risultare addirittura contraddittorio) ma anche per le difficoltà nell’applicazione pratica.

Un breve riepilogo della norma.

Pare opportuno, prima del commento alla sentenza, una breve esposizione dell’art. 2 del D.lgs. n. 81/2015, il c.d. “Codice dei Contratti”, decreto che si pone quale elemento centrale della complessiva riforma lavoristica del Jobs Act. Con l’obiettivo di arrivare ad un “superamento” della disciplina del lavoro a progetto, ed in genere (almeno nelle intenzioni) dare “un giro di vite” al ricorso a collaborazioni fittizie, entro le quali si celi in realtà un rapporto di tipo subordinato, la disposizione in argomento ha stabilito quanto segue (si riportano, nell’economia della trattazione, solo i primi due commi e si evidenziano in grassetto alcuni passaggi a nostra cura).

  1. A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.
  2. La disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione con riferimento:
  3. a) alle collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore;
  4. b) alle collaborazioni prestate nell’esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi professionali;
  5. c) alle attività prestate nell’esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni;
  6. d) alle collaborazioni rese a fini istituzionali in favore delle associazioni e società sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive associate e agli enti di promozione sportiva riconosciuti dal , come individuati e disciplinati dall’articolo 90 della legge 27 dicembre 2002 n. 289;[1]

d-bis) alle collaborazioni prestate nell’ambito della produzione e della realizzazione di spettacoli da parte delle fondazioni di cui al decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367;

d-ter) alle collaborazioni degli operatori che prestano le attività di cui alla legge 21 marzo 2001, n. 74.

Come è evidente, il comma 2 detta alcune eccezioni alla norma del comma 1, il cui rilievo sarà importante nel commento alla sentenza romana qui presa in considerazione, mentre il comma 1 è stato oggetto da subito di differenti interpretazioni dottrinali sulla reale portata della norma, che qui esporremo e che riprenderemo nelle conclusioni.

Un’interpretazione, estrema, portava a considerare il comma in argomento un’estensione (“si applica… anche ai rapporti”) di fatto del concetto di subordinazione di cui all’art. 2094 c.c.; altre interpretazioni ponevano l’accento sul mero superamento del contratto a progetto e sull’attenzione non tanto al contenuto formale quanto alle modalità di esecuzione della prestazione, che portavano comunque ad una sorta di “presunzione di subordinazione” al riscontro di attività etero-organizzate (in pratica alla presunzione derivante dalla mancanza di un progetto si sostituiva la presunzione sulle modalità di esercizio del rapporto)[2], attesa anche la difficoltà a sorprendere molto spesso elementi di vera e propria etero-direzione con la conseguente necessità di fare riferimento ad elementi in qualche modo “sussidiari”; altri ancora ipotizzavano la costituzione di un particolare “sottotipo” di collaborazione, sempre rimanendo nell’ambito dell’autonomia, chiedendosi nel contempo se e quali fossero in concreto le parti di disciplina del lavoro subordinato eventualmente applicabili al rapporto; il tutto fino ad arrivare nell’attuale – con le ultime sentenze – ad enucleare addirittura la volontà del Legislatore di costituire un tertium genus fra il lavoro subordinato ed il lavoro autonomo, sia pure nella fase di collaborazione coordinata e continuativa (con il concetto di autonomia nel contempo rafforzato dalla L. n. 81/2017, con la “precisazione” relativamente al contenuto dell’art. 409 c.p.c.).

La sentenza del Tribunale capitolino: fatti e decisione

La sezione lavoro del Tribunale di Roma, con sentenza n. 23581/2 del 6 maggio 2019 esamina il ricorso di un’azienda che, vedendosi contestare da alcuni collaboratori – inquadrati come tali – la sussistenza di un rapporto subordinato, chiedeva un’azione di accertamento della natura giuridica autonoma (ed in ogni caso non subordinata) dei rapporti in questione, in particolare richiamandosi al dettato dell’art. 2 del D.lgs. n. 81/2015. I rapporti infatti, secondo la ricorrente, erano perfettamente inquadrabili nel dettato normativo, privi del requisito della subordinazione e peraltro regolati secondo un accordo collettivo nazionale specifico.

Un primo elemento di attenzione è la genesi del contenzioso giurisprudenziale, in questo caso attivato non già dai lavoratori bensì dall’azienda che richiedeva un’azione di accertamento della natura del rapporto, azione considerata legittima, dal Tribunale adito, in quanto si rilevava “una pregiudizievole situazione di incertezza relativa a diritti o rapporti giuridicinon eliminabile senza l’intervento del giudice”, che determinava l’interesse della parte ricorrente ad agire giudizialmente per dipanare la questione.

I lavoratori in argomento (sia concessa qui solo una concisa sintesi, per un’analisi più dettagliata delle modalità di estrinsecazione del rapporto si rimanda al testo integrale della sentenza) prestavano la propria attività a favore dell’azienda ricorrente come operatori “out-bound”, con il compito di contattare utenti di una società telefonica che avevano segnalato un disservizio ed avevano richiesto un intervento tecnico; in tale contatto, oltre ad accertarsi del gradimento o comunque della riuscita dell’intervento, proponevano offerte con tariffe più vantaggiose. Il collaboratore sceglieva la clientela da contattare, con un c.d. “ticket” di intervento, dovendo talvolta accertare in via preliminare la consistenza del problema; il contatto veniva realizzato con mezzi e in locali aziendali, in turni di 4 ore, in postazioni che il collaboratore doveva “prenotare”, scegliendo così – di fatto – se e quando effettuare la prestazione. Il rapporto era inquadrato secondo i dettami, richiamati in contratto, dell’Accordo collettivo nazionale per le collaborazioni in out-bound che, nell’accordo del 30 luglio 2015 espressamente richiamavano il dettato dell’art. 2 co. 2 lett. a) del D.lgs. n. 81/2015. Il contenzioso nasceva dal fatto che i collaboratori, costituitisi in via riconvenzionale, rivendicavano in particolare l’esistenza di un rapporto subordinato, qualificando la propria attività come mera prestazione di un servizio di back-office gestito e diretto dall’azienda senza margini di reale autonomia e con la imposizione di tabelle di turni che riducevano, quasi annullandola, la reale possibilità di scelta; deducevano inoltre la disapplicazione aziendale di alcuni elementi del trattamento previsto dall’Accordo collettivo.

Con la ripresa, spesso anche testuale, di alcuni concetti già espressi dalla Sentenza n. 26/2019 della Corte di Appello di Torino sui “riders”, ma qui ancor più sviluppati a parere di chi scrive, viene esclusa la subordinazione semplicemente riscontrando la possibilità del collaboratore di decidere “se e quando” effettuare la prestazione, e quindi facendo decadere (diremmo noi) il sinallagma fondamentale del rapporto di lavoro, che non è lavoro contro retribuzione bensì “assunzione, da parte del lavoratore, dell’obbligo contrattuale di porre a disposizione del datore di lavoro le proprie energie lavorative[3]. Mancando tale obbligo, tale è lo sviluppo della sentenza romana (e anche di quella torinese), la subordinazione non sussiste.

A questo punto, tuttavia, bisogna interrogarsi sull’applicazione dell’art. 2 del D.lgs. n. 81/2015 che, a parere del giudicante romano, “individua un terzo genere (le co.co.org.) che si viene a porre tra il rapporto di lavoro subordinato di cui all’art. 2094 c.c. e la collaborazione coordinata e continuativa come prevista dall’art. 409 co. 3 c.p.c.”.

Passando in esame, pertanto, le caratteristiche che devono contemporaneamente sussistere a mente dell’art. 2 co. 1, la sentenza rileva che a differenza del lavoro autonomo ex art. 2222 c.c. e delle collaborazioni coordinate e continuative ex art. 409 c.p.c. (che riferiscono di collaborazioni “prevalentemente personali”, senza escludere in assoluto l’utilizzo di ausiliari), il passaggio in questione del Jobs Act prevede in via essenziale che le prestazioni siano esclusivamente personali[4].

Anche la caratteristica della continuità, come pure nella sentenza torinese, è semplicemente opposta alla non occasionalità e si caratterizza per la reiterazione nel tempo.

Tuttavia, come osservato dalla dottrina, tali caratteristiche per quanto indispensabili non risultano dirimenti ai fini della qualificazione del rapporto, essendo per lo più riferibili sia a rapporti subordinati che autonomi.

È pertanto l’elemento della etero-organizzazione a giocare un ruolo-chiave ai fini della qualificazione della fattispecie. Tale elemento appare, secondo la sentenza, “certamente qualcosa di più invasivo rispetto al mero coordinamento” in quanto “esercizio del potere direttivo e di conformazione (eterodirezione) della prestazione da parte del datore di lavoro[5].

La tripartizione effettuata dalla sentenza prevede pertanto, a cavallo fra il classico rapporto subordinato e la prima forma di lavoro autonomo quale è la collaborazione coordinata e continuativa, il predetto tertium genus dell’art. 2 la collaborazione etero-organizzata – in cui “il committente determina le modalità della attività lavorativa svolta dal collaboratore”; qui “il collaboratore resta <tecnicamente autonomo> ma per ogni altro aspetto, e in particolare per quel che riguarda sicurezza e igiene, retribuzione diretta e differita (quindi inquadramento professionale), limiti di orario, ferie e previdenza, il rapporto è regolato nello stesso

modo” (del lavoro subordinato).

In pratica uno schema secondo la tabella che segue:

rapporto norma di riferimento subordinazione sì/no disciplina applicabile
Subordinato classico Art. 2094 c.c. Lavoro subordinato integrale
Co.co.co (etero)organizzato Art. 2, co. 1, D.lgs. n. 81/2015 No, “tecnicamente autonomo” Lavoro subordinato integrale
Co.co.co Art. 409, co. 3 c.p.c. No, autonomo Contratto fra le parti

Quindi a differenza della previgente disciplina a progetto, le co.co.org “non subiscono una mutazione genetica” e rimangono nell’area del lavoro parasubordinato, con un’assimilazione, ma solo (!) per la disciplina applicabile, al rapporto subordinato.

Soltanto la conclusione risulta particolarmente diversa da quella della Corte di Torino, in quanto ai rapporti presi in considerazione dalla sentenza è stata applicata la disciplina collettiva dell’Accordo Collettivo Assotelecomunicazioni, Assitel, Assocontact, Slc Cgil, Fistel Cisl, Uilcom Uil (da ultimo) del 31 luglio 2017.

Interpretando le esclusioni del co. 2 dell’art. 2, e segnatamente quella di cui alla lettera a), secondo la sentenza in commento si rafforza la lettura da essa fatta del comma 1 secondo cui non si è voluto procedere ad una riqualificazione della fattispecie ma solo individuare una disciplina applicabile, che in questo caso è data dalla contrattazione collettiva, la quale – per essere efficacemente utilizzata – deve avere alcune specifiche connotazioni:

  1. si deve rivolgere alle co.co.org. (benchè possa estendere la disciplina anche alle co.co.co. propriamente dette);
  2. a titolo di garanzia, deve esser stipulata dai soggetti più rappresentativi sul piano nazionale (a parer di chi scrive, vedendo quanto succede sul tema a livello di lavoro subordinato, verrebbe da dire: “auguri e figli maschi”);
  3. deve essere giustificata da peculiari esigenze del settore interessato (qui viene fatto un richiamo “sociologico” alla necessità di scongiurare il rischio di delocalizzazione di determinate lavorazioni);
  4. la disciplina deve riguardare non solo una parte economica, un “compenso minimo” (qui il riferimento è alla normativa precedente, ma sembra quasi che si vogliano mettere le mani avanti rispetto a proposte legislative correnti), ma anche tutele sul piano normativo.

Tanto forte è il rimando normativo che, anche l’eventuale rivendicazione in merito al mancato rispetto di alcune clausole dell’accordo collettivo, determina il diritto del collaboratore non già ad una trasformazione del rapporto ma soltanto alle “differenze retributive”. [6]

Per questioni di brevità, evitiamo di richiamare la ricognizione puntuale che nella sentenza viene fatta rispetto all’applicabilità ai rapporti in questione del suddetto accordo collettivo, applicabilità che, in ultima analisi, determina l’accoglimento dell’azione di accertamento aziendale.

Alcune considerazioni critiche

Il tema in argomento è particolarmente intricato e già alla comparsa della norma si evidenziarono, dietro l’apparente facilità espositiva, le complicazioni che essa avrebbe portato con sé.

Senza voler riprendere il dibattito dottrinale, prendiamo lo spunto dalla sentenza in commento, e da quella speculare della Corte d’Appello di Torino (la già citata n. 26/2019) per cogliere le complicazioni e le contraddizioni che, a parere di chi scrive, si celano fra le righe delle riflessioni, pur puntuali, dei giudici. Anzi, diremmo subito che proprio il complesso e ben argomentato iter logico delle stesse permette di coglierne alcuni nodi critici.

Partiremo da un concetto di fondo, che rimane da sfondo alla sentenza in commento. Il giudice deve tener conto della legge ed in certo senso applicarla ancorchè la stessa presenti marcate contraddizioni, come ben espresso dai giudici torinesi: “Ritenere che una norma di legge non abbia un contenuto precettivo (come pur affermato da autorevole dottrina …) è una valutazione che si comprende in ambito scientifico ma è preclusa ad un Organo giudicante, il quale è tenuto ad applicare le leggi dello Stato in vigore, anche se si tratta di una norma di non facile interpretazione stante il sottile confine tra il dettato della stessa e il disposto dell’articolo 2094 cc.”.

Detto in altre parole, può anche essere che una norma abbia in sé principi di indecifrabilità, ma in qualche modo si deve procedere. Ora, a chi scrive ciò appare come una palese ammissione di chi, il giudicante, rimasto per così dire “con il cerino in mano” deve argomentare alla meno peggio per sbrogliare la matassa. Pienamente comprensibile, e forse anche condivisibile, come atteggiamento, se non fosse che per tentare, disperatamente, di cercare di rendere un senso alla normativa in questione (anche quando un senso, se volessimo citare una famosa canzone, a volte non ce l’ha) si finisca per cadere in contraddizione. E se una critica deve essere rivolta primariamente al Legislatore, in fondo il vero responsabile, non può non destare qualche perplessità anche chi dà luogo ad un’interpretazione che apre più problemi di quelli che risolve.

Anche perché, se davvero il Legislatore non fosse stato colto da un abbaglio o da un senso di perniciosa fiducia nelle proprie espressioni contorte e avesse veramente voluto dar vita ad un terzo genere, ancor più colpevole sarebbe nel non aver ritenuto di dover dare a questo genere (alternativo a quelli classici e già consolidati) una maggiore caratterizzazione di dettaglio, cavandosela semplicisticamente con un riferimento generico alla disciplina del lavoro subordinato (che obiettivamente crea infiniti problemi sul piano pratico, come vedremo).

Una seconda osservazione parte dall’assunto, presente in entrambe le sentenze e marcatamente spiegato in quella romana, che non si può parlare di subordinazione in quanto sarebbe mancante il sinallagma originario (offerta contro accettazione della prestazione) che una volta concluso determina l’obbligo della prestazione, con le conseguenze del caso.

Eppure, a ben vedere, nell’evoluzione normativa, già dal 2003 ha visto la luce un rapporto di lavoro subordinato in cui tale elemento manca[7]: il job on call o lavoro a chiamata o intermittente, peraltro proprio riproposto anche dal D.lgs. n. 81/2015 (artt. 13-18), quantomeno quando il rapporto non preveda una indennità di disponibilità, cioè un’obbligazione del lavoratore a rispondere alla chiamata. Quindi la legge, e la prassi, ci dicono il contrario: in un’economia sempre più fluida e caratterizzata da lavoretti o da esigenze intermittenti (intermittenti anche per il lavoratore, si badi bene) ben può essere concepito un lavoro che, pur subordinato nella applicazione di “tutele di base”, abbia caratteristiche peculiari, su tutte quella per cui le parti non siano reciprocamente obbligate se non al pagamento della retribuzione ed ai diritti connessi, ma solo se e quando si realizza, estemporaneamente, l’incontro domanda-offerta. E proprio la difficoltà a concepire tale prestazione nell’ambito del classico lavoro subordinato porta a gestire lo stesso in modo del tutto peculiare sia sotto il profilo retributivo (con l’uso quasi obbligato della c.d. paga oraria conglobata) sia di molte altre tutele del lavoro dipendente.

Difatti, a parere dello scrivente, se proprio si volesse individuare una disciplina subordinata da applicare alle co.co.org. genuine (ma questa espressione non sembra quasi un ossimoro?), questa non potrebbe che ricalcare quella del lavoro intermittente, che pare quella che più si attaglia alle modalità della prestazione in questione.

A ben vedere, inoltre, anche altre modalità di esercizio di lavoro subordinato – ad esempio, come non citare lo smart-working – rendono superati i criteri classici di distinzione e qualificazione di una prestazione, nei termini di autonomia/subordinazione[8].

La questione delle applicazioni pratiche non è secondaria ma rappresenta il vero nodo critico della disciplina in commento. Se si paragonano le due sentenze di Roma e Torino, mentre la prima “se la cava” perché individua agevolmente il proprio punto di caduta (diremmo l’approdo comodo) facendo un facile riferimento alla disciplina di un accordo collettivo che permette, con le eccezioni del comma 2, di non porsi problemi applicativi, non così quella torinese che (ad esempio) ritiene inapplicabile al rapporto la disciplina sui licenziamenti (con una spiegazione tautologica: non si applicano i licenziamenti perchè non è un rapporto di lavoro subordinato; ma non era un rapporto autonomo a cui però si applicava in toto la disciplina del lavoro subordinato?) ed in quanto a ferie, malattia e diritti vari si fa poca menzione, poiché si stabilisce “il trattamento retributivo dei lavoratori dipendenti ma solo riguardo ai giorni e alle ore di lavoro effettivamente prestate”. Non solo, anche la disciplina del tempo determinato viene, di fatto, esclusa, perchè la successione di innumerevoli contratti a termine di un mese cadauno farebbe ricadere (nella subordinazione) il contratto in un tempo indeterminato, senza nessuna possibilità di considerare valido il termine per la semplice cessazione dopo l’ultimo rapporto.

Fa poi specie sentir ripetere che il rapporto debba considerarsi subordinato (come fosse una novità) sotto il profilo di igiene e sicurezza sul lavoro: non era già il D.lgs. n. 81/2008 ad aver previsto (art. 3, co. 7) l’applicabilità della norma ai collaboratori coordinati e continuativi “ove la prestazione lavorativa si svolga nei luoghi di lavoro del committente” (cioè, diremmo ora, con riferimento alle modalità di etero-organizzazione spaziale della prestazione)?

Ma è soprattutto il profilo previdenziale a presentare risvolti problematici, se non contraddittori: se il rapporto rimane “tecnicamente autonomo” la disciplina contributiva applicabile dovrebbe essere quella propria del lavoro autonomo, quantomeno delle collaborazioni (Gestione Separata); applicare quella subordinata significa aggrovigliare la materia inutilmente, senza contare che anche le partite Iva, se risultassero prestazioni etero-organizzate ed esclusivamente personali, ricadrebbero sotto la scure dell’art. 2: rimanendo autonome, sotto il profilo fiscale, sarebbero esposte ad una doppia contribuzione?

Un’ultima osservazione (ultima solo per desiderio di concisione) riguarda le esclusioni dalla disciplina prevista al comma 2 dell’articolo.

Anche in questo caso la sentenza romana ha gioco apparentemente facile nella propria costruzione logica del tertium genus, in quanto esso giustifica l’ipotesi derogatoria ad opera della contrattazione collettiva: se così non fosse, cioè se si rimandasse tout court alla costituzione (di fatto) di un rapporto subordinato, “la contrattazione collettiva non potrebbe disporre così liberamente delle tutele per tali lavoratori”… “per irragionevolezza della disparità di trattamento con il lavoro etero-diretto”.

Eppure, è proprio tale disparità quella che emerge nel raffronto con l’esclusione della lettera a) con quelle delle altre lettere del comma 2, per le quali nessuna tutela aggiuntiva o specifica sarebbe prevista.

Ben lungi dalla semplicistica tripartizione che abbiamo schematicamente rappresentato nella tabella di qualche riga sopra, si delinea pertanto ancora spaventosamente un mondo di sottodifferenziazioni dei rapporti parasubordinati e autonomo-personali, che sicuramente (almeno, è auspicabile) non era nelle intenzioni del Legislatore e che l’introduzione delle co.co.org. non aiuta certo a dirimere. E si badi che non sono state inserite in tabella le possibili variabili previdenziali, assicurative e fiscali, perché la moltiplicazione dei casi sarebbe davvero ben più numerosa.

rapporto norma di riferimento subordinazione sì/no disciplina applicabile
Co.co.co (etero)organizzato Art. 2 co. 1, D.lgs. n. 81/2015 No, “tecnicamente autonomo” Lavoro subordinato “integrale”
Partita IVA (etero) organizzata Art. 2 co. 1, D.lgs. n. 81/2015 No, “tecnicamente autonoma” Lavoro subordinato “integrale”
Co.co.co (etero)organizzato Art. 2 co. 2, lett. A, D.lgs. n. 81/2015 No, autonomo Accordo nazionale specifico
Co.co.co (etero)organizzato Art.2 co.2, lett. b, c, d, d-bis, d-ter, D.lgs. n. 81/2015. No, autonomo Contratto fra le parti
Co.co.co Art. 409, co. 3 c.p.c. No, autonomo Contratto fra le parti
Co.co.co. Art. 409, co. 3 c.p.c. No, autonomo Accordo nazionale specifico

(se comprende anche i co.co.co.)

Chi scrive, inoltre, ha avuto modo di criticare da subito le esclusioni del comma 2, in quanto (almeno apparentemente) mediate dalla disciplina del lavoro a progetto. Ma nella norma previgente esse avevano un senso in quanto il progetto, malgrado le caratterizzazioni che i fautori della norma han cercato via via di dargli, rimaneva come elemento esterno (l’oggetto dell’opus dedotto in contratto) rispetto alla questione decisiva (cioè la concreta modalità di svolgimento del rapporto) in merito alla subordinazione. Sicchè anche la sanzione della conversione in rapporto subordinato in assenza di un progetto si basava inizialmente su una presunzione semplice suscettibile di prova contraria, appunto in merito alle modalità di esercizio, autonomo, della prestazione (solo con la Riforma Fornero si è portato il concetto alla conseguenza estrema della presunzione assoluta, caratterizzando fra l’altro forzosamente il progetto in termini di risultato). Il che era come dire che senza un’attività ben definita (il progetto) si poteva sospettare (presumere) che un rapporto non fosse genuinamente autonomo, ma tale elemento esterno non era ritenuto così caratterizzante in quei rapporti (i professionisti e gli amministratori, in particolare) che si distinguevano dalla regola generale per le normali modalità concrete di esercizio o per le peculiarità della fattispecie.

Ma se ora l’indice è puntato proprio sulle modalità (etero-organizzazione), le esclusioni in argomento ben rischiano di determinare forti disparità di trattamento e di valutazione rispetto a realtà caratterizzate dalla medesima ingerenza e gestione esterna del committente tale da limitare l’autonomia del prestatore. Quindi, al contrario di quanto recita la sentenza romana, veramente si è affidato un enorme potere alle organizzazioni sindacali, quello di escludere da importanti ricadute, regolandoli diversamente ma “a piacere”, diversi settori (e anche la giustificazione sociologica del rischio di delocalizzazione, vista la contaminazione che il fenomeno sta prendendo in ogni ambito della vita economico-produttiva, rischia di essere un’arma a doppio taglio, o meglio una scusa buona per tutte le occasioni).

Esemplifichiamo ora con un’ipotesi limite cosa riteniamo rischioso nella soluzione giuridica proposta dalle sentenze in commento, cioè il co.co.org. come nuova fattispecie (il terzo genere, appunto). Immaginiamo pertanto la richiesta di certificazione (ex. art. 75 e segg. D.lgs. n. 276/03) di un contratto autonomo a cui le parti, in ossequio alle teorie di cui sopra, ben lungi dal chiedere l’assenza di etero-organizzazione al contrario la esplicitino, e pongano tutta una serie di regolazioni simil-subordinate al rapporto in questione (magari addirittura con riferimento ad un Ccnl), richiedendo però (sarebbe coerente) il mantenimento della condizione di autonomia (che vorrebbe dire, secondo le sentenze, che al rapporto non si applicherebbe la normativa sul tempo determinato e quella sui licenziamenti, ed inoltre che il rapporto, coerentemente, non si conterebbe ai fini della dimensione aziendale in tutto ciò che la normativa prevede a tal fine; né sarebbe sbagliato, nessuno ne ha mai fatto menzione, in caso di partite iva il mantenimento della fiscalità propria, ad esempio la tassazione sostitutiva riservata ai contribuenti forfettari). Che fare quindi, quid iuris? E il povero consulente a cui verrebbe poi dato in gestione amministrativa il rapporto, nell’ipotesi in cui si concordasse nel contratto la contribuzione subordinata, con quale codice denuncerebbe il co.co.org. (che non è un dipendente, perché “tecnicamente autonomo”) ai fini assicurativi?

Con il dissolvimento dell’etero-direzione che caratterizza ormai diversi rapporti di lavoro, in alcune aziende si potrebbero addirittura creare strutture-monstre, compagini aziendale legittime (addirittura certificate!) di centinaia di co.co.org. con aggiramento di un discreto mucchietto di norme. Davvero questo era lo scopo del Legislatore?

Conclusione: il co.co.org. è un animale fantastico (nel senso di invenzione di fantasia)

Vorremmo così concludere con simpatia le riflessioni sull’argomento cercando di determinare a quale specie di animale fantastico sia paragonabile il co.co.org. (perché una cosa è certa, o quantomeno abbiamo cercato di evidenziarla: l’invenzione giuridica del terzo genere è destinata ad avere effetti pratici e risvolti teorici rispetto ai quali si possono prefigurare i peggiori voli pindarici e le più intricate ipotesi di gestione).

Inizialmente avremmo paragonato il co.co.org. al sarchiapone[9] con cui condivide, in fondo, lo scopo deterrente: in un’ipotesi (peraltro, fatta propria dal Ministero) la ricaduta dell’applicazione della disciplina del lavoro subordinato altro non sarebbe, in fondo, che lo “spauracchio” per cercare di limitare il ricorso a collaborazioni non genuine.

Con l’avvento della riflessione giurisprudenziale in commento, qualcuno ha tirato in ballo l’ircocervo, altro animale mitologico per metà capra e per metà cervo. Tuttavia, il paragone non sembra azzeccato, perché – per quanto inesistente in natura – si potrebbe ben pensare in concreto ad un simile animale, per quanto goffo e sgraziato o comunque un po’ impresentabile.

Forse il paragone più calzante resta invece quello con il capricorno, sì proprio quello del segno zodiacale, per metà (la parte anteriore) capra e per metà pesce. Se infatti si esce da una pura raffigurazione mitologica, dove sicuramente la bestia può essere configurata (ed infatti è anche ripetutamente disegnata), nella realtà è davvero poco immaginabile il povero animale, costretto ad arrancare sulla montagna con la parte posteriore a coda di pesce, oppure a nuotare nel mare con tutto l’armamentario anteriore (zampette, corna e pelo compresi) di una capretta. Anzi, solamente ad arrancare in montagna, perché pur nella doppia natura rimane “tecnicamente capra”, come si deduce dal nomen utilizzato per definirlo.

È, infatti, il “co.co.org. – terzo genere” un’invenzione bloccata in se stessa se messa in campo concretamente, rimanendo a metà del guado fra l’autonomia e la subordinazione, appartenendo ad entrambe per non far torto a nessuno e per evitare lo scoglio dell’indisponibilità del tipo giuridico, ma con una scelta davvero discutibile.

Stiamo, in fondo, giudicando la teoria del co.co.org con un criterio puramente scientifico: ci insegna l’epistemologia che ad una teoria scientifica non si chiede mai di essere “vera” in se’ stessa ma di offrire un modello in grado di comprendere tutto quanto osservato intorno ad un fenomeno e di spiegarlo efficacemente. Il co.co.org. come tertium genus non è, per finire, una conclusione scientifica proprio per tale motivo: sono più i problemi che apre che quelli che risolve.

[1] Le disposizioni di cui alle lettere d-bis) e d-ter) sono state aggiunte da norme successive rispetto al testo originario, così come risulta modifica anche la lettera d). La lettera d-ter) fa riferimento alle attività di soccorso e prevenzione del Corpo nazionale soccorso alpino e speleologico (Cnsas) del Club alpino italiano (Cai).

[2] Il Ministero del Lavoro, con la propria circolare n. 3/2016, si poneva a cavallo fra la tesi estrema e quella mediana e, con un’opera di semplificazione un po’ troppo forzosa e ad uso dell’attività ispettiva, proponeva che dal mero riscontro di attività inquadrate funzionalmente in una dimensione spazio-temporale determinata dal committente discendesse l’applicazione integrale della disciplina subordinata, in ogni aspetto, compreso quello previdenziale.

[3] A cui corrisponde, per soddisfare il sinallagma, l’obbligo datoriale – una volta costituito il rapporto – di utilizzarle effettivamente. Solo da ciò poi discende, come “subsinallagma”, la controprestazione lavoro-retribuzione; peraltro, questo spiega come il diritto alla retribuzione, in diversi casi, possa sorgere anche in assenza dell’effettiva prestazione lavorativa.

[4] Al di fuori di un’interpretazione meramente letterale, quale quella operata nel caso in esame, resterebbe un significativo vulnus ai diritti di un collaboratore etero-organizzato escludere dalla tutela più sostanziosa una prestazione che – anche solo in astratto o in via meramente occasionale, cosa non difficile da scrivere contrattualmente – potesse prevedere una sostituzione o un aiuto. Senza contare che anche in alcuni casi particolari di lavoro subordinato, ad esempio il portierato, la sostituzione – sia pure a particolari condizioni – è ammessa.

[5] Senza voler essere pedanti, si noti che nel passaggio appena riportato il committente ha lasciato per un attimo il posto al “datore di lavoro” e che si parla di esercizio del “potere direttivo”: forse un sintomo che la fattispecie in questione è particolarmente insidiosa e che scivolare, senza volerlo, da un concetto ad un altro è davvero facile (ed altrettanto rischioso).

[6] Ci si potrebbe chiedere, a questo punto, in un’interpretazione letterale della norma, se anche ad un “co.co.org.” per il quale non sia stato dedotto in contratto alcun riferimento ad un accordo specifico, ma che appartenga ad un settore coperto da accordo, non sia applicabile non già la disciplina del rapporto subordinato ma soltanto quella prevista da quell’accordo nazionale specifico.

[7] Senza contare che anche il lavoro accessorio è stato definito autorevolmente come una prestazione in cui, in ragione della risibilità quantitativa del rapporto, fosse ininfluente definire, in termini di autonomia o subordinazione, la natura delle prestazioni afferenti la fattispecie.

[8] Si sente l’esigenza di un adeguamento della normativa alle nuove forme di lavoro: il co.co.org., tuttavia non sembra una risposta coerente.

[9] Parola presente nel dialetto napoletano, il sarchiapone si palesa come animale inventato in un noto e divertentissimo sketch televisivo, più volte ripreso, di Walter Chiari e Carlo Campanini; quest’ultimo lo usa come espediente, fingendo di averlo con sé in valigia in uno scompartimento ferroviario per impaurire gli occasionali compagni di viaggio e, facendoli sloggiare, poter stare tranquillo e comodo.

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