Trasferta e trasfertismo: la storia infinita di un inopportuno braccio di ferro fra giudici e legislatore

Trasferta e trasfertismo: la storia infinita di un inopportuno braccio di ferro fra giudici e legislatore

postato in: Articoli in evidenza | 0

di Alberto Borella – Consulente del lavoro in Chiavenna

Era la fine del 1997 quando con una corposa circolare, la n. 326/E, il Ministero delle Finanze forniva la propria definizione di “trasfertisti”.

Un intervento di prassi che di fatto sopperiva alla mancata adozione di un decreto del Ministero delle Finanze che, di concerto con il Ministro del lavoro, avrebbe potuto, secondo il disposto del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, individuare le categorie di lavoratori e le condizioni di applicabilità della disciplina delle indennità e delle maggiorazioni di retribuzione previste dall’art. 51, comma 61.

La circolare n. 326/E del 23 dicembre 1997 del Ministero delle Finanze riconduceva al termine trasfertisti tutti quei lavoratori tenuti per contratto all’espletamento dell’attività lavorativa in luoghi sempre variabili e diversi, ai quali, in funzione delle modalità di svolgimento dell’attività, vengono attribuite delle somme non in relazione ad una specifica “trasferta” (istituto, quest’ultimo, che presuppone che il lavoratore, più o meno occasionalmente, venga destinato a svolgere un’attività fuori della propria sede di lavoro) ma in modo forfettario.

La precisazione si era resa necessaria per distinguere, dal punto di vista fiscale, l’indennità di trasfertismo (che concorre a formare il reddito nella misura del 50 per cento del suo ammontare) dalla diversa indennità di trasferta (esente totalmente da imposizione fiscale entro i limiti ivi individuati) prevista al co. 5 dell’art. 51 del Tuir.

Grazie alle indicazione ministeriali, venivano ricompresi nella definizione di trasfertisti

tutti quei soggetti ai quali viene attribuita una indennità, chiamata o meno di trasferta, ovvero una maggiorazione di retribuzione, che in realtà non è precisamente legata alla trasferta poiché è attribuita, per contratto, per tutti i giorni retribuiti, senza distinguere se il dipendente si è effettivamente recato in trasferta e dove si è svolta la trasferta.

A questa conclusione – che prendeva atto degli orientamenti giurisprudenziali in materia – si allineava il Ministero del Lavoro con la nota n. 25/I/0008287 del 20 giugno 2008 che, analizzando i Ccnl dei settori edili e autotrasporti, giungeva alla conclusione che

il lavoratore debba considerarsi «trasfertista» ove il contratto non preveda una sede di lavoro predeterminata, in quanto assoggettato a continui spostamenti, per i quali abbia diritto ad una particolare maggiorazione contributiva, senza che rilevino a detti fini, i tempi e il luogo delle varie trasferte.

La stessa Inps, poco tempo dopo, avrebbe confermato l’impostazione, individuando, con il messaggio n. 27271 del 5 dicembre 2008, i seguenti elementi riconducibili al trasfertismo:

1. la mancata indicazione nel contratto e/o lettera di assunzione della sede di lavoro intendendosi per tale il luogo di svolgimento dell’attività lavorativa e non quello di assunzione (quest’ultimo, infatti, può non coincidere con quello di svolgimento del lavoro)

2. lo svolgimento di una attività lavorativa che richiede la continua mobilità del dipendente (ossia lo spostamento costituisce contenuto ordinario della prestazione di lavoro)

3. la corresponsione al dipendente, in relazione allo svolgimento dell’attività lavorativa in luoghi sempre variabili e diversi, di una indennità o maggiorazione di retribuzione in misura fissa vale a dire non strettamente legata alla trasferta poiché attribuita senza distinguere se il dipendente si è effettivamente recato in trasferta e dove si è svolta la trasferta.

La sentenza della Corte di Cassazione n. 396 del 13 gennaio 2012

Tutto bene per lunghissimi quindici anni, fino a quando la Corte di Cassazione, costretta ad interpretare il disposto dell’art. 51, co. 6, del Tuir, forniva una lettura totalmente diversa del concetto di “trasfertista” rispetto a quello fino ad allora assunto sia dall’Amministrazione Finanziaria che dall’Inps.

Con la sentenza n. 396/2012 – a cui avrebbero fatto seguito altre sentenze, la n. 3824 del 25 gennaio 2012 e la n. 22796 del 10 ottobre 2013 – gli Ermellini pronunciarono infatti la seguente massima:

L’articolo 51, sesto comma del testo unico delle imposte sui redditi – il quale prevede che le indennità e le maggiorazioni di retribuzione spettanti ai lavoratori tenuti per contratto all’espletamento delle attività lavorative in luoghi sempre variabili e diversi, anche se corrisposte con carattere di continuità, concorrono a formare il reddito, anche ai fini contributivi, nella misura del 50 per cento del loro ammontare – si riferisce al caso in cui la normale attività lavorativa si debba svolgere contrattualmente al di fuori di una sede di lavoro prestabilita – ancorché l’assunzione del dipendente sia formalmente avvenuta per una determinata sede – e con riguardo al pagamento di una indennità o una maggiorazione retributiva erogata in ragione di tale caratteristica, anche se non nei giorni di assenza dal lavoro per ferie, malattia e così via e anche se in misura variabile in relazione alle località di volta in volta assegnate.

Le conclusioni della Cassazione si basano sull’inciso della norma che recita “anche se corrisposta in via continuativa”, interpretato nel senso di considerare irrilevante che l’indennità venga o meno corrisposta tutti i giorni, anche per quelli non lavorativi. Trattasi di mera precisazione al fine di evitare fraintendimenti sul disposto principale. Ciò che conta è quindi che sia versata a “lavoratori tenuti per contratto all’espletamento delle attività lavorative in luoghi sempre variabili e diversi”, dovendosi in definitiva verificare esclusivamente se il tipo di mansioni, previste negli accordi individuali sottoscritti, prevedano o non prevedano una stabile sede di lavoro.

In sostanza l’unico requisito necessario alla identificazione del lavoratore trasfertista è quello della variabilità del luogo della prestazione.

Non rileva nemmeno che nel contratto di lavoro sottoscritto tra le parti venga indicata una sede di assunzione, che per la figura del trasfertista è considerarsi quale indicazione meramente formale che nulla ha a che vedere con la vera e propria sede di lavoro, la quale, nel caso di specie, non può mai essere prestabilita a priori.

L’effetto fu dirompente considerato il fatto che moltissime aziende – confidando nell’interpretazione data illo tempore da Ministero delle Finanze, Ministero del Lavoro e Inps – avevano trattato in totale esenzione (entro i limiti giornalieri previsti) gli emolumenti corrisposti ai propri lavoratori comandati in trasferta i quali, da ora in avanti, avrebbero dovuto essere considerati “trasfertisti”.

Queste imprese, che correvano ora il rischio di sostanziosi recuperi contributivi nei limiti prescrizionali, si trovarono peraltro davanti ad un dilemma: adeguarsi da subito al cambio di rotta oppure attendere un consolidamento dell’orientamento espresso dalla sentenza del 2012, con il rischio di far lievitare l’importo di contributi non versati.

Sia permesso qui di giudicare quantomeno “avventato” il giudicato della Suprema Corte, molto spesso arroccata sulla torre d’avorio di un diritto ideale, non tanto nel senso della ragionevolezza quanto in quello dello scollegamento dalla realtà fattuale, a cui invece parevano ben ancorati i ricordati interventi di prassi.

Una ulteriore parentesi va peraltro aperta sottolineando che, per la maggior parte delle fattispecie portate all’attenzione della Cassazione, il contenzioso era stato generato proprio dagli Enti di vigilanza fiscale o previdenziale, che in tal modo dimostravano di non aver tenuto in alcun conto le disposizioni interpretative emanate dai loro stessi Organi di riferimento.2

Un comportamento che non può che definirsi moralmente scorretto e che va ulteriormente a minare la già flebile fiducia che gli operatori economici nutrono verso le istituzioni.

Il D.l. n. 193 del 22 ottobre 2016

Il legislatore, in considerazione di una giurisprudenza che man mano andava sempre più a consolidarsi, riprese molto opportunamente in mano la propria facoltà dispositiva, andando ad emanare una norma di interpretazione autentica finalizzata a porre fine a un contenzioso dai risvolti sociali, dato che rischiava di mettere al tappeto, del tutto ingiustamente, parecchie realtà aziendali.

Con l’articolo 7-quinquies veniva così a statuirsi:

1. Il comma 6 dell’articolo 51 del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, si interpreta nel senso che i lavoratori rientranti nella disciplina ivi stabilita sono quelli per i quali sussistono contestualmente le seguenti condizioni:

a) la mancata indicazione, nel contratto o nella lettera di assunzione, della sede di lavoro;

b) lo svolgimento di un’attività lavorativa che richiede la continua mobilità del dipendente;

c) la corresponsione al dipendente, in relazione allo svolgimento dell’attività lavorativa in luoghi sempre variabili e diversi, di un’indennità o maggiorazione di retribuzione in misura fissa, attribuite senza distinguere se il dipendente si è effettivamente recato in trasferta e dove la stessa si è svolta.

2. Ai lavoratori ai quali, a seguito della mancata contestuale esistenza delle condizioni di cui al comma 1, non è applicabile la disposizione di cui al comma 6 dell’articolo 51 del testo unico di cui al citato decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del 1986 è riconosciuto il trattamento previsto per le indennità di trasferta di cui al comma 5 del medesimo articolo 51.

La natura interpretativa della norma, che, in quanto tale, ha efficacia retroattiva ex lege, permise agli operatori del settore di tirare un sospiro di sollievo.

Non a tutti, però, dato che creò nuova incertezza a coloro che nel frattempo avevano scelto di adeguarsi (o già erano allineati) all’indirizzo espresso dalla sentenza della Cassazione n. 396/2012.

L’ordinanza della Corte di Cassazione n. 9731 del 18 aprile 2017

E arriviamo così ai recentissimi sviluppi, quando la Suprema Corte si è trovata a discutere un ricorso presentato da un imprenditore piemontese che contestava la pretesa dell’Inps di considerare l’indennità corrisposta ai propri dipendenti – riguardante comunque, si sottolinea, un periodo antecedente la pubblicazione della norma di interpretazione autentica – come soggetta al regime di cui all’art. 51, comma 6, e quindi imponibile dal punto di vista contributivo per il 50% del suo ammontare. E ciò nonostante l’indennità fosse stata corrisposta solo nei giorni di lavoro nei cantieri e non in quelli di presenza dei dipendenti presso la sede o in cantieri prossimi alla stessa.

La sentenza rammenta innanzitutto come la stessa Corte avesse già avuto modo di stabilire che il D.P.R. n. 917/1986, all’art. 51, comma 6,

non richiede per la sua applicazione che le indennità e le maggiorazioni ivi previste siano corrisposte in maniera fissa e continuativa e anche indipendentemente dalla effettuazione della trasferta e dal tipo di essa, rilevando unicamente che si tratti di erogazione corrispettiva dell’obbligo contrattuale assunto dal dipendente di espletare normalmente le proprie attività lavorative in luoghi sempre variabili e diversi, quindi al di fuori di una qualsiasi sede di lavoro prestabilita, e restando irrilevanti le modalità di erogazione dell’indennità.

Gli Ermellini pur prendendo atto dell’entrata in vigore, nelle more del procedimento, dell’art. 7-quinquies, D.l. n. 193/2016 e della sua lodevole intenzione di voler risolvere il contrasto di giurisprudenza creatosi nel tempo ricorrendo ad una interpretazione autentica e retroattiva dell’art. 51, comma 6, Tuir, ritengono tuttavia che:

la disposizione dell’articolo 7-quinquies, D.L. 193/2016, non può considerarsi norma di interpretazione autentica, in quanto non si limita a chiarire il senso della norma preesistente (articolo 51, comma 6, Tuir) o a scegliere uno dei possibili sensi ad essa attribuibili, ma sembra piuttosto avere un valore innovativo.

Il dispositivo prosegue quindi osservando che

l’intervento del legislatore, ancorchè autodefinitosi di interpretazione autentica del testo del Decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del 1986, articolo 51, comma 6, pare attribuire a quest’ultimo un significato che non poteva in alcun modo essere incluso nel novero dei suoi significati possibili, dal momento che la disposizione asseritamente interpretata contempla “Le indennità e le maggiorazioni di retribuzione spettanti ai lavoratori tenuti per contratto all’espletamento delle attività lavorative in luoghi sempre variabili e diversi, anche se corrisposte con carattere di continuità”, e, da un punto di vista grammaticale, l’impiego della locuzione congiuntiva “anche se” ha valore concessivo, indicando un fatto nonostante il quale si verifica ugualmente l’azione descritta nella proposizione reggente (ossia, nel caso di specie, che dette indennità e maggiorazioni “concorrono a formare il reddito nella misura del 50% del loro ammontare”).

In pratica la Corte si pone il seguente dubbio: una lettura che di fatto va a sopprimere la locuzione congiuntiva “anche se” (che figura nella disposizione interpretata) e che conseguentemente indica come essenziale, ai fini dell’individuazione del trasfertista, la modalità continuativa delle indennità in questione, può mantenere la funzione di interpretazione autentica oppure l’attribuzione di un senso estraneo ed incompatibile con il testo dell’art. 51 del Tuir, così come operata D.l. n. 193/2016, rende questa norma di carattere innovativo?

Questa la risposta data dalla Suprema Corte: se è vero che le disposizioni di interpretazione autentica trovano un limite nella circostanza che il significato ascrivibile alla legge anteriore deve rientrare tra le possibili varianti di senso del testo originario, ove ciò non si rinvenga, la disposizione in questione, solo asseritamente interpretativa, non potrà che avere valore esclusivamente per l’avvenire.

Fortunatamente la questione è stata considerata di particolare importanza ex art. 374 c.p.c., co. 2, e il Collegio ha reputato opportuno disporre la rimessione della controversia al Primo Presidente, affinché valuti la sua eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Gli effetti dell’ordinanza

L’ordinanza di rimessione, se da un lato conferma che dall’ottobre 2016 la definizione del trasfertista è quella che si ricava dal D.l. n. 193/2016, rischia di riaprire un annoso problema circa il trattamento previdenziale da riservare alle indennità di trasferta e di trasfertismo corrisposte prima del presunto intervento di interpretazione autentica.

Chi scrive non può non sottolineare come, leggendo la sentenza, trapeli un certo risentimento da parte della Cassazione nei confronti del legislatore che, si cita testualmente, “ha all’evidenza inteso disattendere l’orientamento fatto proprio da questa Corte”.

E la cosa non lascia presumere nulla di buono. Sia o non sia così, il rischio è comunque che si apra un nutrito contenzioso, che riguarderà ovviamente, seppur nei limiti prescrizionali, l’eventuale contribuzione sino a ottobre 2016.

L’auspicio è che l’Inps, dotandosi dell’opportuno buon senso, sospenda qualsiasi verifica ispettiva in attesa della sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite.

Rimane il fardello di una vera e propria spada di Damocle che non può far dormire sonni tranquilli alle aziende interessate.

Considerazioni finali

Aldilà della lettura che verrà fatta dalle Sezioni Unite, sull’intera vicenda possono essere fatte alcune amare considerazioni.

Su una norma in vigore dal 1986 si era formato un costante orientamento giurisprudenziale circa l’individuazione del cosiddetto trasfertista.

Una lettura che nel 1997 otteneva l’avvallo del Ministero delle Finanze e poi, nel 2008, sia del Ministero del Lavoro che dell’Inps, non certo degli sprovveduti in materia fiscale e giuslavoristica.

Nel 2012 la giurisprudenza si accorge di aver sbagliato a interpretare la norma e implicitamente di aver errato nel deliberare su chissà quanti casi.

Nel 2016 il legislatore prova a risolvere una situazione dai risvolti economici delicatissimi per le aziende, chiarendo il significato della disposizione mediante una norma di interpretazione autentica.

Nel 2017 la giurisprudenza mette in dubbio l’efficacia retroattiva della norma interpretativa in quanto avente carattere innovativo e sottopone la questione alle S.U. della Corte di Cassazione.

Sembra quasi una barzelletta.

Cominciamo ad osservare che in un Paese civile le leggi dovrebbero essere formulate con estrema chiarezza. E con l’art. 51, co. 6, del Tuir – considerato quello che sta succedendo – pare proprio che ciò non sia successo.

La lettura amministrativa e giurisprudenziale della legge dovrebbe, auspicabilmente, essere unitaria e costante nel tempo. E invece, a distanza di anni, assistiamo ad un revirement che stravolge il modus operandi consolidato di molte aziende.

Il giudice è chiamato ad applicare la legge, non ad interpretarla creativamente: ed i giudici che “fanno il mestolino” quando il legislatore non accoglie i loro orientamenti assomigliano ai nostri figli quando gli viene negata la Nutella.

Le norme di interpretazione autentica, nei rarissimi casi in cui occorre intervenire con esse (che in pratica è l’ammissione di aver legiferato in modo poco comprensibile, anche se a volte appare, al contempo, un intervento necessario quando i giudici prendono direzioni inusitate) non dovrebbero essere mai successivamente messe in discussione perché scritte male anch’esse. Eppure questo è quanto accaduto con la rimessione alle Sezioni Unite.

Il giudizio è desolante. Sulla filiera giuslavoristica, potere legislativo, amministrativo e giudiziario, c’è molto, moltissimo da lavorare.

 

1 Peraltro, la contemporanea emissione della circ. Inps 24 dicembre 1997, n. 263, che ha rimandato di fatto alla circolare n. 326/E, è quanto di più somigliante a quel Decreto interministeriale previsto dalla norma, che – colpevolmente – non è mai stato emesso.

2 È probabile, invero, che ciò sia dovuto a qualche caso in cui il datore di lavoro si sia spinto un po’ troppo in là con le indennità in questione, ma ciò richiederebbe una riflessione equilibrata e puntuale sulla concreta applicazione della norma, non una oscillazione di interpretazioni di segno contrario che, invece di limitarsi al caso giuridico specifico, rendono orientamenti e principi di diritto sostanzialmente incoerenti. Si veda a tal proposito: A. Asnaghi, Rivedere gli importi (e la logica) della trasferta, su questa Rivista, settembre 2017, pag. 21.

Preleve l’articolo completo in pdf