Sintetiche riflessioni sulla nullità del licenziamento per matrimonio: dalla protezione sociale alla positive discrimination?

postato in: Articoli in evidenza | 0

di Andrea Asnaghi – Consulente del Lavoro in Paderno Dugnano

La norma sul divieto di licenziamento per causa di matrimonio (attualmente, art. 35 del D.Lgs. n.198/2006) prevede un periodo di “rispetto” intercorrente dalla data delle pubblicazioni (civili) del matrimonio sino ad un anno dalla celebrazione dello stesso: un eventuale licenziamento della lavoratrice intervenuto (o meglio, deciso e comunicato) entro tale lasso di tempo è nullo per presunzione legale, e pertanto assoluta.

Fanno eccezione solamente i casi di.

– colpa grave della lavoratrice, che preveda il licenziamento per giusta causa,

– la fine del lavoro a termine (ovviamente alla data o all’evento concordati in sede di assunzione);

– la cessazione dell’attività dell’azienda.

Il tema è tornato recentemente di attualità per un doppio profilo di estensione di tale principio, normativo:

– da una parte con la legge sulle unioni civili (L. n.76/2016) ci si chiede – ancora non sono emerse pronunce al riguardo – se la norma sia estensibile anche alle nuove coppie regolate dalla norma predetta; a parere di chi scrive la risposta è positiva, ma non essendo prevista alcuna “pubblicazione” il periodo dovrebbe attestarsi nell’anno dalla registrazione dell’unione civile;

– ben più pregnante e già oggetto di diverse sentenze, invece, è l’estensione di tale diritto non solo alle lavoratrici ma anche ai lavoratori “maritandi” o appena sposati, in virtù dell’applicazione della direttiva UE 76/207/CE che ha sancito il divieto di qualsiasi discriminazione basata, in questo caso, sulla distinzione di genere.

In nome di questa presunta “parità”, diverse sentenze di merito (Trib. Milano 3 giugno 2014 e 17 giugno 2015. Trib. Vicenza 24 maggio 2016) stanno via via estendendo al tutela in argomento anche al marito; per completezza, riscontriamo che a tale tendenza si oppone un meno recente orientamento (Trib. Padova 9 maggio 2000) che riconosce il diritto alla sola lavoratrice donna costituendo una tutela di genere. I giudici aditi, nel riconoscere anche al marito questa protezione, rilevano che sempre più nella legislazione italiana i concetti di cura genitoriale sono estesi anche in favore del padre ma soprattutto si allontanano dal (chiaro) testo normativo (che parla esplicitamente di “lavoratrice”) richiamandosi alla predetta direttiva UE ed adottando l’indirizzo della Corte Costituzionale che con l’ordinanza n. 207/2013, statuì che spetta al giudice nazionale ”valutare la compatibilità comunitaria della normativa interna”, adattandosi direttamente alla prima, se del caso.

 

Una norma che guarda al passato

L’attuale formulazione della norma, inserita nel contesto di attuazione delle direttive europee in materia di parità di trattamento (D.Lgs. n.198/2006) in realtà riprende pedissequamente una norma del 1963 (L. n.7 del 9 gennaio 1963).

Lo scopo di tale norma, in quegli anni, era attribuire una protezione particolare alla donna – già oggetto di tutela per l’evento “maternità”- la quale, una volta sposata, aumentava le possibilità che tale evento si verificasse in concreto.

Erano i primi anni 60: in una società ad orientamento tendenzialmente cattolico e benpensante, gli anni della rivoluzione sessuale erano ben lontani, così come la legge sul divorzio, e su “Grazia” le lettrici interrogavano Donna Letizia sul valore di arrivare vergini al matrimonio.

In tale contesto sociale, era del tutto logico e consequenziale il binomio matrimonio-maternità e pertanto la legge aveva lo scopo di presidiare possibili manovre “preventive” del datore di lavoro – peraltro in un quadro di libera recedibilità – volte ad eliminare dall’ambito lavorativo la donna “a rischio maternità”, per non sopportarne gli oneri.

E’ del tutto scontato aggiungere che viviamo ora in un contesto prettamente differente, in cui lo stesso matrimonio viene messo in discussione e perde sempre più terreno (come rileva anche l’Istat) a favore delle situazioni di convivenza, così come sono ormai un dato di fatto le “famiglie allargate”; in altre parole, sempre più spesso i figli sono generati al di fuori del contesto matrimoniale classico.

 

Una norma che nel presente non tutela le famiglie ed i figli

In tale situazione attuale, che lo stesso legislatore ha riconosciuto avvertendo la necessità urgente di equiparare del tutto i figli “legittimi” e quelli naturali (Legge 10 dicembre 2012, n. 219), possiamo chiederci se il mantenimento della norma vada ancora a favorire la donna e, nel complesso, la famiglia ed i figli.

Per quanto riguarda la donna valgano le considerazioni precedenti: il disconoscimento – anzi il vero e proprio divieto – di differenze di genere non permette alcun trattamento di favore nei confronti delle donne. Sarebbe curioso – anche se non è questo il luogo adatto per sollevare tale questione – sapere se ad analogo destino sono destinate norme simili, ad esempio quella recente sulla tutela delle donne vittime di abusi e molestie.

Per quanto riguarda la famiglia, considerato il contesto sociale odierno, tale concetto tende sempre di più a prendere diverse sfaccettature e a non sovrapporsi con il concetto di matrimonio (o di unione civile), per cui la norma resta sostanzialmente ininfluente e così dicasi per quanto riguarda i figli, che abbiamo scoperto non aver bisogno di alcun “pezzo di carta” per essere generati. E verso una nuova cultura della natalità sicuramente hanno influenzano le maggiori e diffuse informazioni sui metodi contraccettivi o, sotto il versante opposto, i progressi della ricerca scientifica in tema di fecondazione assistita.

Quindi oggi la norma non presidia quasi più nulla ma, al contrario, ha una possibile deriva negativa.

Consideriamo il caso, sempre più frequente, di matrimoni (anzi di pubblicazioni) decise in maniera molto strumentale per fronteggiare un possibile licenziamento, individuale o collettivo.

Viene ad individuarsi, infatti, nel periodo presidiato dalla legge, uno scudo che mette i lavoratori nubendi (privilegiandoli) in competizione con i propri colleghi, magari con famiglia e prole a carico.

Se “Parigi val bene una messa” forse oggi può farsi strada l’idea che un posto di lavoro val bene una cerimonia, anzi un vero e proprio pezzo di carta, sempre più facilmente revocabile in tempi brevi (e i cui effetti più stringenti possono essere tenuti sotto controllo anche da sapienti accordi prematrimoniali). Anche i fautori della famiglia tradizionale (quelli che – possibilmente – “ci si sposa una volta sola nella vita”) dovrebbero riflettere su quanto le famiglie posticce e messe in piedi frettolosamente possono minare i diritti di coloro che invece vedono nella famiglia ancora uno strumento di fondamentale costruzione sociale ed umana.

Non stiamo parlando di fantascienza, ma di cose che concretamente accadono.

In tal modo rischiano di più il posto lavoratori (qualcuno direbbe “lavoratrici e lavoratori”) con prole e famiglia, magari con anzianità di servizio importanti e stipendi ad esse adeguati, e quindi più felicemente oggetto di scelta da parte di un datore di lavoro che volesse risparmiare.

D’altronde non è la prima volta che su questa Rivista annotiamo che la superfetazione di diritti dei lavoratori (con la logica distorta e disequilibrata che “più ce n’è, meglio è”) finisce per ritorcersi con effetti perversi contro gli stessi lavoratori ed i loro diritti.

 

Il prossimo futuro: un’ipotesi di “positive discrimination”

Immaginiamo, in un futuro non tanto lontano, l’assodata estensione del diritto non solo alle lavoratrici ma ai lavoratori (considerando l’indirizzo giurisprudenziale sopra ricordato) ed alle unioni civili (chi scrive non vede perché dovrebbero essere discriminate su questo aspetto).

Consideriamo inoltre l’estensione del diritto alla maternità (anche assistita) ma anche all’adozione a “single”, fatto già raggiunto ed innegabile. Constatiamo per finire che sempre più le coppie, sposate o meno, tendono a differire l’arrivo di un figlio ad una particolare stabilizzazione (anche emotiva) che si realizza sicuramente non nel primo anno di convivenza/matrimonio. Mettiamo tutto insieme, anche unendo le considerazioni precedenti, e che cosa se ne ricava? Che la legge, nata per tutelare ulteriormente la maternità e la genitorialità, nell’odierna evoluzione sociale e culturale (qualunque cosa se ne pensi) ha perso qualsiasi riferimento a queste fattispecie.

Pertanto, l’unico dato che resta è che la norma in questione, prospetticamente, difende unicamente – per un periodo anche sensibilmente superiore ad un anno, non vi è alcun termine legale di “distanza temporale preventiva” dal matrimonio per effettuare le pubblicazioni – coloro che si sposano (o uniscono civilmente).

E’ agevole notare che dall’azione positiva (la difesa della donna in un contesto culturale in cui necessitava di protezione, in quanto oggetto di possibili discriminazioni) si rischia il passaggio alla discriminazione positiva, termine con cui si suole individuare quelle tutele che, pur nate con le migliori intenzioni, finiscono per privilegiare ingiustificatamente determinate categorie, perciò stesso discriminando altre categorie a favore delle prime.

In un futuro non lontano potremmo vedere pertanto questa azione giuridica messa in campo da un padre (o una madre) di quattro figli (o da un single “ragazzo padre”), licenziato nell’ambito di una riduzione di personale (individuale o collettiva) e vistosi “sorpassato” dal diritto assoluto al lavoro di coppie e coppiette appena convolate a (giuste) nozze.

Del resto, pare utile a tal fine rileggere con completezza il co.1 dell’art.2 della direttiva UE che così recita: “Ai sensi delle seguenti disposizioni il principio della parità di trattamento implica l’assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, direttamente o indirettamente, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia”.

 

Per concludere: una legge che pesca in un passato che non c’è più, che nel presente rischia di avere più effetti negativi che positivi e che in prossimo futuro rischia di essere messa in discussione dai suoi stessi principi: a parere di chi scrive ce n’è abbastanza per stimolare una profonda riflessione in merito.