Il punto della giurisprudenza sulla somministrazione illecita

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di Andrea Asnaghi – Consulente del lavoro in Paderno Dugnano1


Le SS.UU. della Cassazione tornano sulle conseguenze della somministrazione illecita, precisando l’applicabilità e gli effetti della ricostituzione del rapporto di lavoro in capo al committente fittizio o effettivo utilizzatore della prestazione. In tale fattispecie, il lavoratore acquisisce un vero e proprio diritto retributivo, e non solo risarcitorio, il cui contenuto economico è tuttavia mitigato dagli adempimenti e corresponsioni già poste in essere dall’appaltatore fittizio. Sembra utile a questo punto un inquadramento generale delle fattispecie interpositorie.

Un fenomeno tristemente diffuso, una legislazione ondivaga e fattispecie sovrapposte

L’esternalizzazione produttiva è una fattispecie intrinseca al moderno modo di concepire l’impresa. Usiamo qui il termine di esternalizzazione nel senso più ampio e generale di terzializzazione e segmentazione della filiera in appalti e subappalti di opere o servizi o comunque di contratti che in modo analogo frammentano su diversi soggetti la riuscita di un risultato economico-produttivo, la cui utilità finale – e non di rado anche la progettualità originale – resta in capo al committente. Essa è una stretta derivazione della specificità e specializzazione che caratterizzano il modello attuale di lavoro ed inoltre consente, entro certi termini, una frammentazione dei rischi e delle attenzioni imprenditoriali, oltre a considerevoli flessibilità organizzative.

Modello fortemente sospetto per un certo modo, antico ed ideologico, di concepire l’imprenditorialità, l’esternalizzazione è fenomeno che il legislatore ha ritenuto, opportunamente, di governare e non di reprimere, a partire dal D.lgs. n. 276/2003, per quanto riguarda un aspetto tutt’altro che secondario della questione: le tutele da riservare ai prestatori di lavoro. La frammentazione produttiva e la condivisione dei rischi non può infatti avere come conseguenza la liquefazione dei diritti e delle tutele (sotto ogni aspetto: retributivo, di sicurezza sociale e sul lavoro) riservate al lavoratore. Tutele che, nella esternalizzazione lecita, riguardano in particolare la responsabilità solidale (oggetto di infinite modifiche e alla quale accenneremo in seguito) del committente sia per la parte retributiva e contributiva, così come anche per quella infortunistica prevista dall’art. 26 co. 4 del D.lgs. n. 81/2008.

Resta da osservare, invece, che purtroppo una grave perdita di tutele – con un’insopportabile ”corsa al ribasso” che (avvelenando la concorrenza e la filiera seria) fa male alle imprese oltre che ai lavoratori – è ciò che nel nostro Paese succede con una frequenza ed una diffusione sempre più allarmanti, per la proliferazione di soggetti fornitori di manodopera in modo illegittimo, truffaldino ed irresponsabile, complice anche una crisi economica che le aziende non hanno certo smaltito con la tenue ripresa a cui stiamo assistendo nel presente2.

L’interposizione illecita presenta in ogni caso vari aspetti anche decisamente dissimili fra loro:

– la somministrazione illecita o (secondo la dicitura dell’art. 38 co. 2 del D.lgs. n. 81/2015) irregolare riguarda la fornitura di personale da parte di soggetti privi delle autorizzazioni di cui al Capo Primo (in particolare artt. 4-6) del D.lgs. n. 276/2003 o al di fuori delle condizioni di cui agli artt. 31, 32 e 33 del D.lgs. n. 81/2015;

– la somministrazione nulla (art. 38, co. 1 del D.lgs. n. 81/2015) si ha in mancanza di forma scritta del contratto di somministrazione di lavoro;

l’appalto o il distacco fittizi o irregolari (cioè al di fuori delle condizioni di cui rispettivamente agli artt. 29 e 30 del D.lgs. n. 276/2003) sono sanzionati dall’art. 18, co. 5-bis del D.lgs. n. 276/2003 ed in ogni caso sono disciplinati in modo analogo alla somministrazione irregolare ai sensi, rispettivamente, dei commi 3-bis e 4-bis dei suddetti artt. 29 e 30);

l’intermediazione illecita (di manodopera) e sfruttamento del lavoro, altrimenti comunemente definita con il termine di “caporalato”, è ipotesi di reato prevista dall’art. 603-bis3 del Codice Penale e riguarda i casi in cui vengano reclutati lavoratori allo scopo di destinarli al lavoro presso terzi in condizioni di sfruttamento4, approfittando dello stato di bisogno degli stessi.

Al di là degli aspetti sanzionatori – che hanno subito, a parere di chi scrive, una gigantesca opera di demolizione sia con la soppressione di fatto della fattispecie di somministrazione fraudolenta ad opera del D.lgs. n. 81/2015 sia con la depenalizzazione operata dal D.lgs. n. 8/2016 – l’effetto più immediato rimane comunque la costituzione del rapporto di lavoro in capo all’effettivo utilizzatore.

Tale costituzione ha però un aspetto multiforme: nel caso di somministrazione irregolare, infatti, la legge (sia la Biagi, abrogata, che il nuovo art. 38 del D.lgs. n. 81/2015, il c.d. “codice dei contratti” del Jobs Act che ha riscritto anche le regole sul contratto di somministrazione) prevede che la costituzione di un rapporto di lavoro sia possibile su iniziativa giudiziale del lavoratore, ed in caso di accoglimento del ricorso il rapporto venga costituito a tempo indeterminato ex tunc, cioè dall’inizio della somministrazione; lo stesso dicasi per i casi di appalto e distacco non genuini, ove però la norma non precisa la decorrenza del rapporto (per analogia con la norma sulla somministrazione, il rapporto deve intendersi costituito sin dall’inizio, cfr. Cass., 15 luglio 2011, n. 15610 e 23 gennaio 2013, n. 1630).

La nullità della somministrazione comporta invece l’immediata riconduzione del rapporto in capo al falso committente (letteralmente: ”i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore”); la stessa cosa vale per l’intermediazione con sfruttamento di lavoro, in forza della nullità del contratto per causa illecita (art. 1343 c.c.).

Si vanno così evidenziando due gruppi di fattispecie di interposizione (somministrazione, distacco ed appalto irregolari, da una parte, e somministrazione nulla ed intermediazione con sfruttamento, dall’altra) con caratteristiche diverse, in ciascuno dei due raggruppamenti, riguardo alla riconduzione del rapporto in capo al committente.

Per quanto riguarda il primo gruppo suddetto:

– la ricostituzione del rapporto di lavoro può verificarsi unicamente a seguito di ricorso giudiziale da parte del lavoratore, il che preclude che la stessa possa essere agevolmente azionata anche da parte di un terzo (tipicamente, un soggetto ispettivo), anche se non è mancata qualche sentenza nella quale è emerso un diverso indirizzo; ad es. Cass., 4 novembre 2011, n. 22894, rimarcando la natura frodatoria del contratto – e quindi la sua nullità ex art. 1344 c.c. – ha considerato applicabile ex lege la costituzione del rapporto in capo all’utilizzatore effettivo5;

– ai sensi dell’art. 27 co. 2 del D.lgs. n. 276/2003 – abrogato ma contemporaneamente ripreso (con l’art. 38 comma 3) dal D.lgs. n. 81/2015 per la sola somministrazione (ma implicitamente si considera valere anche per appalto e distacco, peraltro in considerazione dell’applicabilità in via generale dell’art. 1180 c.c.) – tutti gli atti ed i pagamenti compiuti dal somministratore (fittizio o irregolare) valgono a liberare il committente6.

Non così per quanto riguarda il secondo gruppo (somministrazione nulla ed intermediazione con sfruttamento) per le quali fattispecie la nullità del rapporto comporta l’immediata considerazione ex tunc del rapporto in capo al committente e la nullità di ogni e qualsiasi atto conseguente, che risulterebbe quindi tanquam non esset, con le immaginabili conseguenze di carattere economico e sanzionatorio.

Prima di passare alla sentenza che vorremmo commentare in questo contributo, è il caso di notare che su un fenomeno, quale è quello delle esternalizzazioni, tanto importante e dai risvolti particolarmente critici sul mercato del lavoro e, più in generale, nel panorama economico italiano, il legislatore si è mosso con incertezza ed in modo non uniforme, senza cercare una visione generale e soluzioni efficaci.

Se la Legge Biagi si poneva su un piano di sostanziale uniformità e sistematicità, con un buon equilibrio fra modernità e sicurezza sociale (la somministrazione ed il distacco, da una parte, che rappresentavano il “dare” manodopera, con un proprio bagaglio di tutele, dall’altra parte l’appalto all’insegna del “fare”7, con regole e definizioni in qualche modo stringenti, e contemporanea repressione delle zone grigie dell’illegalità interpositoria), la riscrittura della parte relativa alla somministrazione, operata dal D.lgs. n. 81/2015, scombinava un già difficile equilibrio e creava una stratificazione normativa critica; lo stesso può dirsi per le numerose norme intervenute in materia di responsabilità solidale8.

La sentenza SS.UU. n. 2990/2018: risarcimento o retribuzione?

In tema di costituzione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore, sono recentemente intervenute le Sezioni Unite di Cassazione, con la sentenza n. 2990 del 7 febbraio 2018.

In buona sostanza, la vicenda approdata all’attenzione delle SS.UU. riguarda un caso di appalto dichiarato illegittimo, con accoglimento della richiesta dei lavoratori di costituzione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore. Oppostosi alla sentenza nei vari gradi di giudizio, il committente continuava nel frattempo ad utilizzare i lavoratori con lo strumento contrattuale dell’appalto di servizi.

I lavoratori, insieme con la pronuncia definitiva dell’illegittimità dell’appalto per mancanza dei requisiti di genuinità dello stesso (in particolare, nel caso di specie, rischio di impresa dell’appaltatore e gestione diretta del rapporto di lavoro da parte dell’utilizzatore) richiedevano al committente le retribuzioni dalla data della pronuncia di illegittimità.

Della questione venivano interessate le Sezioni Unite con riferimento alla composizione di due tesi dottrinali (e di giurisprudenza) contrapposte, determinate in via analogica con fattispecie ritenute simili.

La prima tesi opta per la natura retributiva delle spettanze maturate dal lavoratore, la cui quantificazione della spettanza risulterebbe pertanto di natura reale ed assoluta e parzialmente indipendente dall’eventuale aliunde perceptum: una volta costituitosi in rapporto per via giudiziale con la declaratoria di interposizione fittizia, il lavoratore maturerebbe pertanto automaticamente le retribuzioni con l’offerta la prestazione lavorativa allo pseudo committente. La seconda, in analogia con la successione di contratti in caso di trasferimento d’azienda e con la natura risarcitoria di alcune indennità di licenziamento, valorizzando il sinallagma retribuzione-prestazione effettiva, propende per la natura di mero risarcimento del danno da mancata assunzione, con possibilità, ai fini della quantificazione dello stesso, della deduzione di quanto percepito (cioè, in buona sostanza, della prova – ed eventuale controdeduzione – del danno effettivamente subito), secondo le regole codicistiche dell’illecito contrattuale ex art. 1218 e segg c.c.. Nel caso di specie, questa seconda ipotesi interpretativa era quella intrapresa dalla Corte d’Appello, la quale poi, rilevando l’assenza di differenze (o la mancanza di richiesta in tal senso) fra retribuzione corrisposta dallo (pseudo) appaltatore e quella spettante dalla costituzione del rapporto con il (fittizio) committente, concludeva per l’assenza di un danno concreto e quindi per la non debenza di somme a favore dei lavoratori, ricorrenti perciò in Cassazione.

Le Sezioni Unite, interessate in ragione della predetta discordanza di sentenze, con un’ampia disamina della giurisprudenza precedente, ritengono inapplicabili soluzioni in via analogica e propendono per l’applicazione del “diritto comune delle obbligazioni”. Valorizzando anche le riflessioni della Corte Costituzionale (sentenza n. 303/2011) in tema di reintegrazione, con al sentenza in commento le SS.UU. stabiliscono che “nel momento successivo alla declaratoria di nullità dell’interposizione di manodopera (…) grava sull’effettivo datore di lavoro l’obbligo retributivo”, ovviamente in considerazione dell’offerta della prestazione da parte del lavoratore ed il rifiuto, in parallelo, della stessa a parte del datore di lavoro, determinandosi così una situazione di mora credendi.

Il tutto, in ogni caso, salvo gli effetti dell’art. 29 co. 3-bis (rectius, dell’art. 27 co. 29) del D.lgs. n. 276/2003, ovvero con la deduzione delle somme già corrisposte dallo pseudo-appaltatore.

Ricapitolando in modo schematico, pertanto, in caso di rapporto ricostituito con il committente a seguito di interposizione illecita, le SS.UU. han chiarito, fissando un principio di diritto:

  • la natura retributiva delle somme spettanti al lavoratore dalla data della sentenza che sancisce l’illegittimità dell’interposizione;
  • la valenza delle somme pagate dall’appaltatore e degli atti da esso compiuti, (ma solo) nel caso di continuazione ulteriore dell’appalto10.

Nel caso di specie, la continuità del rapporto con l’appaltatore e la non rilevanza (o non rilevazione in sede giudiziale) di differenze fra le retribuzioni corrisposte da quest’ultimo e le retribuzioni spettanti in forza del rapporto ricostituito con il committente hanno determinato, seppure con diversa (anzi, opposta) motivazione, la conferma della decisione della Corte d’Appello, ovvero nessuna spettanza ai lavoratori, tranne che nei riguardi di una lavoratrice che nel frattempo aveva lavorato per un terzo. Le conclusioni delle SS.UU. appaiono condivisibili in quanto al principio di diritto enunciato, specie in termini di tutela sostanziale del lavoratore.

Sia concessa solo una piccola notazione: nel caso concreto in considerazione, il rapporto era continuato in quanto la sentenza di ricostituzione del rapporto in capo al committente non era ancora passata in giudicato ed al contratto, per quanto irregolare, di appalto (con il conseguente utilizzo dei lavoratori sotto tale forma) è stata data prosecuzione. Tuttavia, nei casi normali, l’interposizione cessa con la sollevazione della questione o della vertenza, magari anche a fronte di un intervento ispettivo, il quale nel rilevare l’appalto illegittimo deve “adottare la prescrizione obbligatoria intimando con prescrizione obbligatoria (…) l’immediata cessazione dell’azione antidoverosa allo pseudo-committente e allo pseudo appaltatore” (così la circ. n. 5/2011 del Ministero del Lavoro). In tal modo, al di là della soluzione adottata, assume particolare rilievo la fissazione del principio della natura retributiva delle somme de quibus.

Conclusioni critiche

Dicevamo in apertura del presente di una grave stratificazione ed asistematicità normativa in tema di esternalizzazioni, il che consente amplissimi spazi di manovra ad attività illegittime ed elusive, sempre più numerose (proliferazione inspiegabile, se si pensa che tali attività sono sotto gli occhi di tutti, basterebbe una semplice ricerca in rete).

Vorremmo essere chiari e distinguere bene le fattispecie: con “attività illegittime” intendiamo fenomeni interpositori a qualsiasi titolo posti in essere in modo irregolare e con costruzioni scientificamente sistematiche di irregolarità; posto che anche tali fattispecie hanno pesanti effetti elusivi ed evasivi (d’altronde, quando già si è scelto di operare nella piena illegittimità, perchè fermarsi a poche violazioni?), con “attività elusive” intendiamo invece riferirci ad appalti ed esternalizzazioni sostanzialmente leciti, ma con una pesante depressione dei diritti, delle tutele e dei trattamenti riservati ai lavoratori (i cosiddetti “appalti al ribasso”, ad opera di appaltatori spesso tutt’altro che affidabili, con effetti di dumping salariale e contributivo).

Gli interventi che in questi anni si sono succeduti sui temi hanno visto il legislatore ondeggiare fra concessioni politiche (non si spiega in altro modo l’adesione incondizionata alle tesi CGIL ad opera del D.l. n. 25/2017), tentennamenti senza senso (la responsabilità solidale dei committenti, fronte di infiniti rimaneggiamenti senza una direzione precisa11), un depotenziamento della parte coercitiva (la già ricordata depenalizzazione degli illeciti in materia di interposizione e l’abrogazione della somministrazione fraudolenta) a cui fa il paio un’attività ispettiva senza strumenti e, si lasci dire, apparentemente senza particolare impulso di intervento (malgrado gli annunci pubblici).

In tale desolante – soprattutto per l’estensione dei fenomeni – situazione normativa occorre invece constatare un’attività della Magistratura che cerca in qualche modo di mantenere fermo il timone della legalità, richiamandosi ai principi costituzionali e di generale orientamento normativo.

Oltre alla sentenza qui commentata, di contenuto invero più tecnico ma con gli importanti effetti che abbiamo sottolineato, come non ricordare la già citata Cass. n. 22894/2011 e la recentissima Corte Cost. n. 254/2017 sull’estensione della responsabilità solidale alla sub-fornitura, ma con un’ipotesi di allargamento de plano a tutte le attività di esternalizzazione.

In altre parole, dove il legislatore (non si capisce se per precisa volontà o per insipienza) non sta arrivando, la giurisprudenza sta parando i colpi. Il che fa anche parte, in certo senso, delle sue prerogative, non fosse che gli effetti perversi di tale situazione, oltre ad un protagonismo di cui talvolta la Magistratura abusa ed ad una confusione generale, sono un grave indebolimento delle azioni di contrasto a tali fattispecie e, soprattutto, l’arrivare (quando si arriva …) a chiudere la stalla quando i buoi sono ormai da tempo scappati.

1Pubblicato sul n. 20/2018 de Il giurista del lavoro, Euroconference E.

2 A parere di chi scrive, tuttavia, la crisi economica – per quanto gravissima – ed il pesante costo del lavoro non devono servire da comodo alibi a chi, anche prima della crisi ed a prescindere da essa, con il solo scopo di guadagnare illecitamente sulla pelle dei lavoratori e delle imprese, ha realizzato massicce forme di interposizione illecita ed elusiva.

3 Introdotto dal D.l. n. 138/2011 e di cui recentemente la L. n. 199/2016 ha ampliato l’efficacia e la portata.

4  La norma individua la nozione di “sfruttamento” con riferimento alla sussistenza delle seguenti fattispecie: a) reiterata corresponsione di retribuzioni in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative a livello nazionale, o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato; b) reiterata violazione della normativa relativa all’orario di lavoro, ai periodi di riposo, al riposo settimanale, all’aspettativa obbligatoria, alle ferie; c) violazioni delle norme in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro; d) sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, a metodi di sorveglianza o a situazioni alloggiative degradanti.

5 Così la sentenza: “già soltanto ex art. 2094 c.c. non è consentito separare la titolarità ex parte datoris del rapporto di lavoro dal soggetto che in concreto ha utilizzato e diretto la prestazione del lavoratore”; per questa via la giurisprudenza potrebbe porre rimedio all’abrogazione della fattispecie di somministrazione fraudolenta, che rappresentava un certo deterrente all’interposizione illecita. Non di rado il lavoratore si trova infatti in una posizione di estrema debolezza verso il committente e l’intera filiera, con la conseguente scarsa praticabilità di azioni giudiziarie. Sia consentito sul punto il rimando ad Asnaghi A., Rausei P., Il Jobs Act e quel piccolo, pericoloso, “cadeau” ai mercanti di braccia, Boll. Adapt, 2 marzo 2015.

6 La valenza di tale previsione normativa non riguarda solo il pagamento delle retribuzioni e della contribuzione previdenziale ed assistenziale (riguardo alle quali l’utilizzatore effettivo resta pertanto onerato solamente per la parte eventualmente “differenziale”) ma anche per gli adempimenti di carattere amministrativo (denunce di assunzione/cessazione, denunce contributive, Libro Unico del lavoro ecc).

7 La distinzione fra il “dare “ (fornire manodopera) della somministrazione regolare ed il “fare” (un’opera o un servizio) proprio dell’appalto è contenuta nella circolare n. 5/2011 del Ministero del Lavoro.

8 Su tali temi sia concesso, anche per brevità espositiva, il rimando ad Asnaghi A., Il D.L. 25/2017 cambia ancora (ma poco, e male) la solidarietà negli appalti, La Circolare di lavoro e previdenza, 20 aprile 2017, n. 15 ed a Asnaghi A., L’appalto e le esternalizzazioni: il punto sul sistema sanzionatorio dopo la depenalizzazione, La Circolare di lavoro e previdenza, 8 aprile 2016, n. 14.

9 Che recita esattamente: “Nelle ipotesi di cui al comma 1 tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione”.

10 E a parer di chi scrive, corrispettivamente, l’irrilevanza ai fini della determinazione delle spettanze dovute, di altre somme percepite dal lavoratore per altre attività o per rapporti di lavoro diverso da quello con l’appaltatore in esecuzione dell’appalto dichiarato irregolare..

11 E, sempre in tema di responsabilità solidale, un’incomprensibile difformità normativa fra attività di trasporto (art. 1 co. 248 L. n. 190/2014) e attività in appalto.

 

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